背离与回归:企业家犯罪刑法规制的谦抑立场

企业家犯罪属于“白领犯罪”，不仅其“精英群体”的身份标识容易引起社会公众的普遍关注，而且其在经济发展中的特殊地位容易引起学界在定罪量刑上的反思。立法上的扩张与司法上的越位，都是对刑法谦抑立场的一种背离，容易扩大打击面，加大企业家的刑事法律风险。回归企业家犯罪刑法规制的谦抑立场，既是刑法保障人权的内在本质要求，也是社会经济发展的现实需要。

一、问题的提出

近年来，随着我国社会转型的不断深入，企业家犯罪现象日益严重，在一定程度上制约着我国市场经济的发展。根据《中国企业家犯罪报告》统计，2012年我国企业家犯罪或者涉嫌犯罪的案例共计243例。其中，国有企业家犯罪或者涉嫌犯罪的案件为85例，民营企业家犯罪或者涉嫌犯罪的案件为158例，分别占案件总数的35.0%、65.0%。2013年共有463例企业家犯罪案件，其中国企企业家犯罪案件110例，民企企业家犯罪案件352例，分别占案件总数的23.7%、76.3%。从上述数据可以看出，我国企业家犯罪率有上升趋势，而且民营企业家的犯罪比率高于国企企业家。

值得反思的是，面对企业家犯罪攀升的现状，企业家作为我国市场经济建设中的主要力量，本应赋予“精英群体”的身份标识，承载较高的社会预期，却为何深陷于犯罪的泥潭之中？这显然与市场经济发展的规律相违背。虽然探寻企业家犯罪背后的深层原因并提出具有针对性的防范措施极为必要，但从目前刑法规制企业家犯罪的立法扩张与司法越位的现状来看，明确刑法在企业家犯罪规制中的基本立场是亟待理论界和实务界共同解决的问题。

刑法的谦抑性是任何犯罪处遇过程中都必须坚持的基本立场，企业家犯罪也不例外。从我国企业家犯罪的处遇实践来看，立法与司法对刑法的谦抑立场都存在一定的背离，不利于企业家犯罪行为的合理规制。因此，有必要在企业家犯罪处遇中重申谦抑主义，回归企业家犯罪刑法规制的谦抑立场。

二、企业家犯罪刑法规制中谦抑立场的背离

从企业家犯罪刑法规制的具体实践来看，对刑法谦抑立场的背离主要表现在两个方面：一是立法上的扩张，二是司法上的越位。前者容易破坏犯罪圈划定上的谦抑性，导致企业家面临的“刑内风险”加大；后者容易破坏刑罚处罚上的谦抑性，导致企业家面临的“刑外风险”向“刑内风险”转移。

（一）立法上的扩张对谦抑立场的背离

从刑法的立法观念来看，对企业家行为的规制表现出了“重打击、轻保护”的倾向。由于我国市场经济的发展起步较晚，而且面临着计划经济向市场经济转型的意识形态障碍，加之“重农抑商”思想的根深蒂固，导致人们对企业家的市场经济行为缺乏正确的认识，在整个刑法的建构中表现出了一种打击倾向。例如，在1979年《刑法》中规定的“投机倒把罪”，作为一种“口袋罪”，往往容易将一些正常的市场交易行为纳入其中，无形中扩大打击面；在1997年《刑法》中，虽然废止了“投机倒把罪”，但又新增了“非法经营罪”，使“非法经营罪”成为了新的“口袋罪”，为企业家的部分正常经营行为入罪提供了依据。

从刑法的立法时间来看，对企业家行为的规制在入罪上表现出了超前性，而在出罪上却又表现出了滞后性。刑法作为“后盾法”，在法律适用的序列上处于最后位，本应在民商法、行政法等其他部门法无法达到规制目的时才出现，这也是刑法谦抑立场在立法上的要求，但在我国的1979年《刑法》中，这种适用序列被颠倒，企业家的有关市场经济行为纷纷入罪，而真正处于前序并全面规范企业家市场经济行为的《公司法》却于1993年首次颁布。这充分表明，在其他法律规范尚未对企业家的市场经济行为进行调整之时，刑法已经事先主动地介入其中，表现出了入罪的超前性。

由于这种超前性立法现象的存在，容易使部分被市场接纳的行为不当入罪，导致部分条款的规定具有“恶法”的嫌疑，刑法却没有及时做出修改。例如，2014年修订后的《公司法》，已经将公司注册资本实缴登记制改为了认缴登记制，并取消了最低注册资本限额的限制性规定。这种修订符合当下经济发展的需求，有利于激活市场经济发展的活力，但刑法中依然存在着“虚报注册资本罪”的规定，这种滞后性显然与此不相协调。此外，在企业家涉嫌的具体罪名中，依旧存在着许多空白罪状和兜底条款，而且不同罪名之间的界分也比较模糊，给企业家行为的犯罪化留下了空间。例如，一般认为集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别在于是否以非法占有为目的，但在具体案件中是个人非法占有还是为企业筹集经营资金很难查清，而二者在法定刑的规定上却具有明显的差别，实践中为了扩大打击往往容易向较重的集资诈骗罪靠拢，“吴英”案就是典型例证。

（二）司法上的越位对谦抑立场的背离

在企业家犯罪的刑法应对中，司法上的越位也容易背离刑法的谦抑立场。具体而言，司法上的越位主要表现在刑法适用的观念上，主要包括“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罚万能”。

首先，“刑法至上”观念主要表现为在社会行为的调整过程中，当某种“越轨”行为出现时，并不是寻求其他社会行为规范体系或者其他法律规范体系进行规制，而是直接诉诸刑法。“刑法至上”观念在对企业家行为评价时较为突出，当企业家的市场经济行为出现失范时，极易受到刑法的优先评价，而本应处于优先评价的经济法、行政法等部门法却处于后序评价之中。例如，2012年和2013年《中国企业家犯罪报告》均显示，融资类犯罪是民营企业家触犯较多的犯罪，这反映出现阶段我国民营企业面临的融资难困境，但民间资本却能够在一定程度上缓解。按照“刑法至上”观念，容易将民营企业家所有的民间融资行为进行犯罪化处理。但对其进行经济法、民商法上的优先评价，对民间融资行为进行规范和引导，却能够弥补犯罪化的不足。

其次，“刑法前置”观念产生于刑法社会防卫功能扩大化的错误逻辑，是对刑法的社会防卫功能过于迷信的结果，主要强调刑法在社会行为评价过程中的先入为主，与刑法的谦抑性及刑法在社会行为评价体系中的优先次序相矛盾。在我国企业家涉嫌犯罪的司法实践中，“刑法前置”观念往往表现为“入罪”逻辑而非“出罪”逻辑。具体而言，在市场经济活动中，随着市场竞争形势的变迁，企业家可能会做出某些法律上并未得以规定的行为，可能具有一定的社会危害性，但并未达到刑罚处罚的程度，虽然这是法律滞后性无法避免的漏洞，但往往容易使法官产生“钻法律空子”的消极评价，进而形成有罪的预断。

再次，“刑罚万能”是一种对刑罚功能过度迷恋的表现，虽然“刑罚万能”的虚幻性早已被各国早期的酷刑史所证实，而且“刑罚万能”观念也受到学界的诟病，但人们对“刑罚万能”的迷恋并未减弱。“犯罪不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”在企业家市场行为的评价中，“刑罚万能”观念往往容易进行犯罪化处理，并给予较重的刑罚处罚，以期通过刑法进行严厉打击。显然，这种处遇逻辑缺乏对企业家在市场经济活动中的正向指导，也不能够很好的保护企业家的权益，容易使企业家的刑事风险加大。

三、企业家犯罪刑法规制中谦抑立场的回归

刑法立场是特定时期人们对待某种犯罪的基本态度，是刑事立法与刑事司法得以科学展开的基本前提。刑法作为一种事后的“救济法”，在企业家犯罪的规制过程中，谦抑主义的刑法立场必须得以坚持，防止刑法对企业家市场经济行为的过度干预，阻碍经济社会的发展。因此，不论是立法还是司法，都不能在“刑法万能”主义的蛊惑下扩张企业家行为的犯罪圈，也不能在“刑法前置”思维的诱导下提前介入企业家的市场经济活动。正如有学者所言，“面对企业家犯罪在立法与司法上双重扩张的挑战，刑法的因应之策不是基本立场的背离和机能的转变，而是对谦抑性的捍卫与犯罪多元治理的实践”。

（一）立法上对谦抑立场的回归

在刑事立法方面，对企业家行为的入罪要保持足够的克制，要充分认识到企业家群体在市场经济活动中的作用，逐步消解“重农抑商”的思想认识。当下，我国正处于社会转型之中，企业家的部分“越轨”行为并非自愿而为之，往往存在较深的制度原因。例如，相较于国企企业家，民营企业家不论在资源分配上还是制度保护上，都处于劣势地位，导致大多数民营企业家犯罪属于“压力型”犯罪。因此，在立法上要尽量弥补这些制度性的缺陷。正如有学者指出，通过“改善企业家生存的制度环境是预防和抑制企业家犯罪的治本之策，良好的制度环境也能有效地保护企业家人才”。对企业家的市场经济行为能不入罪的尽量不入罪，能轻处罚的尽量轻处罚，尽量适用非刑罚措施，尽量减少企业家犯罪中的死刑适用。

具体而言，刑法在对企业家的市场经济行为划定犯罪圈时，要充分考虑这种行为的社会危害性程度以及通过其他非刑事法律进行调整的可能性。对社会危害性相对较小，可以通过其他部门法律调整的行为，绝不能纳入刑法调整的范围，这既是由刑法作为“后盾法”的谦抑品性所决定，也是由市场经济发展的现实需求所决定。对社会危害性较大，并已超越其他部门法律调整范围，需要刑法进行调整的行为，在刑事立法中要尽量明确化，在个罪的构成要件尽量清晰的同时，要注重罪与罪之间的区分，避免重复与交叉，而且尽量减少空白罪状、兜底性条款以及“口袋罪”的出现，防止司法处置的犯罪圈大于刑事立法所规定的犯罪圈的怪象。此外，虽然立法本身的滞后性难以完全克服，但随着社会经济的发展，对不符合市场发展规律的立法要进行及时修改，保持刑事法律体系内部与外部的协调性。

（二）司法上对谦抑立场的回归

在企业家犯罪的刑法规制中，立法上对谦抑性的回归是静态回归，而司法上对谦抑性的回归是动态回归，是对立法上回归的进一步升华与检验。整体而言，在企业家犯罪处遇的司法实践中，既不能在“刑法至上”、“刑法前置”及“刑罚万能”等刑罚适用观念的泛滥中对企业家行为进行“一刀切”，一味强调打击而忽视对企业家的保护，也不能打着维护经济发展秩序的幌子对企业家的犯罪行为进行过度的包容。

司法上对谦抑立场的回归，必须坚持罪刑法定的基本原则，发挥刑法对企业家群体的人权保障机能。罪刑法定原则要求对某种行为进行犯罪评价并给予刑罚处罚，必须依赖于刑法的明确规定；在刑法没有明文规定的前提下，反对通过类推等方式进行犯罪化评价。因此，对企业家市场行为进行规制，必须以刑法中的明文规定为前提，尤其对目前司法实践中企业家进行“犯罪包装”并予以打击的现象，要坚决予以抵制。

此外，由于刑法是一种社会治理措施，以社会为基础，必须回应社会的需求，受到公共政策的制约。在企业家犯罪的司法处遇过程中，也应该回应社会的需求，在刑法自身保持谦抑立场的同时，要注重刑法与其他部门法在调整企业家行为上的联动与协调，“凡能用民事手段、商事手段、行政手段解决的矛盾纠纷和一般违法问题，就绝不动用刑法手段。无论在立法还是司法上，对市场经济领域中的冲突和纠纷，不能轻易规定或轻易认定为犯罪。在没有穷尽非刑事手段之前，一定要慎用刑事手段。这应该是站在国家改革发展的大局，从长远着眼而得出的一个必然结论”。