自然人婚后变性权问题探析

摘 要：我国在法律层面上目前并没有关于禁止变性（包括已婚者变性）的具体规定，司法实践承认和保护自然人的变性权。按照“法无禁止即许可”原则，只要其符合医学上有关变性的一般条件，就应当确认和保护他们的变性权。同时，已婚者进行变性手术不应以离婚为条件。在法律上，可以把变性作为确定夫妻感情确已破裂的法定理由加以规定。离婚时，变性一方应承担婚姻破裂的过错责任，配偶另一方有权请求婚姻过错损害赔偿。

关键词： 变性权；配偶权；婚姻过错；赔偿

中图分类号： F271.5 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2012）05-0105-08

近年来，随着媒体的公开报道，变已经进入了社会公众的视野，变性人已成为我们这个社会不容忽视的一个特殊群体。然而，在法律上，自然人是否享有变性权利？已婚者变性是否应当以离婚作为前提条件？对于配偶一方变性造成婚姻破裂的，配偶另一方是否可以提出婚姻过错赔偿请求？这一系列问题已经很现实地摆在我们面前，而我国法律法规和相关司法解释对此目前尚无明确具体的规定。笔者在此对这些问题做初步的探讨，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。

一、变性权概述

（一）性别权是自然人独有的一项人格权

自然人是民事主体，在法律上享有人身权和财产权等民事权利。其中人身权又可分为人格权和身份权。人格权是由法律赋予民事主体普遍享有的人身权利，是民事主体与生俱来的固有权利。例如生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等等。人格权的取得是与自然人出生同时发生的，它是民事主体的必备权利，人人皆有。这是人格权的特点。在传统民法上，自然人只有生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉等人格要素。同时，与之相对应的自然人所享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等人格权则通过立法得到确认。以上这些人格权是目前我国法律明确规定的，但对于自然人是否享有性别权，目前法律上没有明确规定，学理上也还没有一个权威的解释。笔者认为，就性别而言，由于自然性别是人人皆有，与生俱来的，不需要任何行为去加以取得，也是任何其他人均无法否认和改变的，因此，就其本质来说，性别同样具有人格属性。性别是人人享有的、用来判断人之性区别的基本要素，应属自然人的人格要素，它承载着“人类繁衍、主体角色辨认和特定秩序维持的重要功能”[1]。从法理上说，性别对自然人来说，不仅在身份领域发生效能，在人格领域也有其法律效能。性别之所以能够在法律身份领域发生诸如亲属称谓的效能，在法律行为领域发生诸如结婚条件规制的效能，都是因为性别具有人格属性。虽然我国法律目前未规定性别权，但由于性别权涉及对身体的处置，如整容、换脸、器官移植、器官摘除或者器官再造等，与身体权关系密切，完全可以通过身体权进行延伸解释。身体权是自然人维护其身体完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权[2]。而性别权是自然人享有的维护其自然生理性别的原始性，并根据自己的意愿通过变性手术改变性别的人格权。因此，可将性别权归入人格权中的身体权。由此推论，性别权的内容包括性别维护权、性别选择权和性别变更权等。

（二）变性权是自然人性别权的一项重要内容

从以上分析可知，性别变更权是自然人性别权的重要内容之一。性别变更权（以下简称变性权），是指自然人根据自己的意愿选择并依法通过变性手术改变性别的权利。本文所称的变性手术仅限于对易性病患者进行的医学整形外科治疗手术，不包括对两性畸形人的定性手术和其他非治疗目的的变性手术[3]。接受变性手术的过程是彻底改变原来生理性别的性征器官以支配自己身体权的过程。如前所述，既然性别权属于人格权的范畴，其必然具有人格权自然权利的性质，与姓名变更权一样，自然人就应享有变更性别的权利。即使尚未被法律确认，也应借助现有法律规定和法理通说探寻一个合理合法的推论或者解释。

从我国实践来看，这一项权利已经得到司法机关和有关部门的承认和保护。我国公开报道的第一例变性手术是1990年在上海长征医院由我国著名整形修复重建外科专家何清廉教授主刀进行的，并己做了108例。1992年7月， 北京医科大学第三医院整形外科研究中心夏兆骥教授又完成了世界上首例男女内部性器官同时互换手术[4]。在我国，只要公安机关确认了其变性身份，且更改了变性人户口簿和身份证上的性别登记，从2003年10月1日起，变性人可按更改后的性别办理结婚登记[5]。而在现实生活中，我国已经出现了一些变性人结婚的实例，并且越来越多。例如2003年8月，成都双流县彭镇38岁的章士林做了变性手术，并到派出所办理了性别变更和姓名变更手续，领取了新的身份证，更名为章琳，性别记载为女性。后其以新的性别和姓名与其热恋的男友杨启成登记结婚，举行了婚礼[6] 。2009年11月13日我国卫生部办公厅印发了《变性手术技术管理规范（试行）》。该《规范》开宗明义地指出“为规范变性手术技术审核和临床应用，保证医疗质量和医疗安全，制定本规范”，并对医疗机构基本要求、人员基本要求、技术管理基本要求作出了明确规定，明确了手术前患者必须提供的材料和应当满足的条件，并规定了“实施变性手术前须经过医院和伦理委员会同意，获准后方可施行。” “变性手术后，医院为患者出具有关诊疗证明，以便患者办理相关法律手续。” “医务人员应尊重患者隐私权”等具体条款。其中，变性手术前患者必须满足的条件有：（1）对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程；（2）术前接受心理、精神治疗1年以上且无效；（3）未在婚姻状态；（4）年龄大于20岁，是完全民事行为能力人；（5）无手术禁忌证。此外，我国四川省公安厅、河南省公安厅和卫生厅、江西省公安厅也就变性人户籍登记中性别项目变更手续的办理做出了一些具体规定。例如2008年11月底，江西省公安厅专门发文对实施变性手术后的变更户口手续作了明确规定：实施变性手术的公民申请变更户口登记性别项目时，应当提供国内三级医院出具的性别鉴定证明和公证部门出具的公证书，或司法鉴定部门出具的证明，经地（市）级公安机关主管部门核准后，由公安派出所办理性别变更手续。性别项目变更后，重新编制公民身份号码。其中已领取居民身份证的，公安机关将予以缴销，并为其重新办理居民身份证[7]。由此可以预见，我国今后要求变性的人可能会不断增加。

应当指出的是，以上这些《答复》、《规范》或者地方性《规定》等尽管其操作性比较强，但其在效力层级和使用范围上仍存在很大的局限性。我国是一个典型的成文法国家，随着变性人群体的不断扩大和其引发的问题不断增多，这个问题需要从国家立法层面上予以解决，在将来立法时纳入法律调整范围。换句话说，自然人是否享有性别权？是否享有变性权（包括婚后变性权）？对变性权的行使应如何规制？此类问题应在法律效力位阶更高的国家法律或者行政法规中加以明确规定。

二、自然人婚后应享有变性权

（一）法律并没有完全禁止已婚者变性

首先，从国外情况来看，有一些国家允许变性，且并不要求在变性手术前就应“未在婚姻状态”，婚后变性也在允许和保护之列，一些国家还规定了变性的一些具体条件。所不同的是，美国、加拿大、意大利、日本、韩国采用医学性别变更确认标准，而英国、西班牙、德国联邦的判例采用自我认同性别标准。对变性人申请更改性别条件要求最严的国家当属日本。2003年7月日本通过的《性同一者性别特例法案》对申请变性者规定的条件之一就是：在婚姻家庭方面要求当事人未婚且无子女。与日本不同的是，英国对变性人采取了比较宽容的态度。2004年《性别确认法》（于2005年4月4日生效）是英国议会允许变性人改变其法律性别的法律。该法给予变性人的新性别以法律确认，允许变性人申请新的出生证明，在法律上全面承认他们可以为各种目的使用新取得的性别。它并不要求必须经过变性手术。当然，变性手术可以作为支持证据向性别确认专门小组提交。性别确认专门小组批准后，为申请人签发性别确认证书。如果申请人未婚，证书是完全性别确认证书，如果申请人已婚，则证书应是临时性别确认证书。临时性别确认证书签发后婚姻解除则可取得完全性别确认证书[8]。因此，英国法律确认性别变更不以变性手术为条件，也不要求在变性手术前就应“未在婚姻状态”，而只是要求在法律确认变性人的性别变更前已婚的变性人应先解除婚姻关系，这样才能取得完全性别确认证书。

其次，从我国情况来看，如前所述，我国在法律层面上目前并没有关于禁止变性（包括已婚者变性）的具体规定，多数人认为变性是健康的医疗行为，法律应当予以确认、保护和规制。笔者认为，按照“法无禁止即许可”原则，只要其符合医学上有关变性的一般条件，就应当确认和保护他们的变性权，允许他（她）们变性。而实际上，我国的司法解释、有关规定和司法实践事实上已经确认了自然人的婚后变性权。例如2002年民政部就变性人如何处理原婚姻关系问题，经商最高人民法院和公安部，印发了《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》（民办函[2002]127号），该《答复》指出：当事人“在办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。如果双方对财产问题没有争议，登记机关可以参照协议离婚处理，离婚效力自婚姻关系解除之日起算，双方因财产分割发生争议至人民法院的，人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。”这是民政部针对婚后变性所产生的问题而作出的答复。但民政部的这一答复只是对婚姻关系存续期间配偶一方变性后的婚姻关系如何处理作了具体规定，而在婚姻关系存续期间，未经对方同意，夫妻一方是否能擅自做变性手术，该司法解释并没有明确，而我国现行法律法规中并没有允许或者禁止婚姻关系存续期间进行变性手术的规定。但从该司法解释推论，司法机关对婚后变性的事实是肯定和承认的，在此基础上才能够对其所涉及的婚姻关系及财产问题进行认定和处理。因此，按照“法无禁止即许可”原则，我们可以进一步推论，该《答复》复》本身已经肯定和确认了自然人婚后仍享有变性权。当然，从完善我国法律的角度看，已婚者的变性权最终还是需要通过立法来确认、保护和规范。

（二）已婚者的变性权应受到合理的规制

由于已婚者变性涉及到的法律问题较多，客观上也违背了自然的和谐定律，在家庭生活中必然会出现新的矛盾，甚至产生新的社会问题。笔者认为，如果不从法律上加以限制和规范，可能会造成人际交往秩序乃至社会公共秩序的混乱，给婚姻家庭关系和社会善良风俗带来很大的冲击。因此，一方面，我国立法上应当确认和保护自然人的变性权利，另外一方面，应对变加以法律上的规制。即对变性权的行使不能听之任之，随心所欲，已婚者变性权或自由的行使理应受到合理的限制和规范。包括通过制订法律、法规管理变性、人工生殖和克隆技术，明确规定变性的条件，限制变性次数，防止变性权的滥用。对于违反法律和有关规定的行为，分别规定相应的民事、行政和刑事责任等等。此外，还可以通过规定配偶权制度和侵犯配偶权应承担的法律责任等来限制已婚者的变性权等等，使婚后变能够有所规范。

三、离婚不应作为已婚者变性的前提条件

（一）我国关于申请变性者主体条件的规定和学界的观点

如前所述，为了规范变性手术技术审核和临床应用，保证医疗质量和医疗安全，我国卫生部办公厅于2009年11月13日印发了《变性手术技术管理规范（试行）》，并自2009年11月13日开始生效。该《规范》对变性手术作了界定：“本规范所称变性手术，是指通过整形外科手段（组织移植和器官再造）使易病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。”对于变性的申请条件，该《规范》规定的变性手术前患者必须满足的五个条件之一就是“未在婚姻状态”。这里的“未在婚姻状态”，依笔者理解，既可以是未婚者，也可以是离婚或者丧偶者。按照这一规定，很显然，已有配偶者不能进行变性手术。

可见，卫生部对实施变性手术的条件规定得比较严格，它要求变性手术之前患者须为“未在婚姻状态”，这就意味着已婚者如果要求变性，则须先解除婚姻关系。该《规范》主要起草人陈焕然教授主张：“易者在接受变性手术之前如果与配偶的婚姻关系处于存续状态的，婚姻关系应予解除，否则在变性手术以后，这种婚姻关系就是同性间的婚姻，是法律所禁止的。” [9]在学界，也有一些专家赞成这一观点。主要理由是：夫妻一方做变性手术，会出现“同性婚姻”，违反了我国《婚姻法》关于结婚和婚姻主体须为一男一女的规定。如果已婚变性者，则侵犯了另一方的配偶权利，应向其原配偶承担过错损害赔偿责任[10]。在实践操作中，许多医疗机构也要求已婚变性者在做变性手术之前须先离婚。

（二）现行规定存在的问题和弊端

笔者不赞成以上观点，并认为卫生部《规范》所提出的“未在婚姻状态”这一要求是不合理和不妥当的。主要理由如下：

1.违反了我国法律规定的婚姻自由原则

我国《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自由权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”《婚姻法》（修正案）第2条也规定了婚姻自由原则。它包括结婚自由和离婚自由两方面的内容。任何人的离婚行为均须由其本人自主决定，不允许第三人干涉、强制或者包办代替。《规范》提出做变性手术须在“未在婚姻状态”下，这一方面限制了自然人的变性权的行使，另一方面也有强制当事人离婚之嫌。如果当事人夫妻双方均能够接受变性事实，且不愿意离婚怎么办？现实生活中也曾有过这样的案例：东北农民陈某在变性之前，为了变性手术的实施，被迫与妻子离婚。陈某于2007年4月变性后说“我不会离婚的，这是我的责任。”陈某和其妻子选择继续共同生活，她们认为家可以由两个“女人‘组成。至今陈某与妻子以姐妹相称，仍象以前一样在一起共同生活[11]。这就使国家有关部门遭遇合法的异性婚姻与非法的“同性” 婚姻并存的尴尬境地。事实说明，强制变性人离婚是行不通的。正如有的学者所说，婚姻的解除是以当事人的请求为前提的，我们的婚姻立法是不可能规定我国古代封建社会统治阶级为干预个人婚姻家庭而设置的“义绝”制度（即强制离婚制度）的[12]。

2.干涉了当事人的离婚自由权

对于婚后变性人而言，其变性前的婚姻关系依然是婚姻法所承认的合法有效的婚姻关系。因为在法律上，当事人的婚姻关系是经过依法登记的，具有法律效力，且在变性之前当事人还是其结婚时的性别，双方依然是婚姻法所承认的异性婚姻关系，因此，如果当事人自己没有提出离婚，在这种情况下强制双方先离婚，显然是侵犯当事人的婚姻权利的。将离婚作为实施变性手术的前提条件，虽然可以避免变性之后产生一系列“后遗症”，包括变性后婚姻关系和子女抚养问题的认定与处理，但却违背法理和当事人的意志。相形之下，国外一些国家的做法就比较人性化。例如由法律、医疗政策和性别科学领域的专家参加的“变性人法律和就业政策国际联合会” 制订并于1993年8月在美国德克萨斯州休斯顿市的第二次会议上一致通过的《变性人医疗法律标准》中规定：如果患者已经结婚，医生不能要求患者离婚，但可以要求患者配偶签署知情同意确认书，确认书包括表明支持患者变性、已被充分告知变性医疗的性质等内容[13]。这样则既保障了变性手术患者自己的医疗决定权，又保障了配偶的知情同意权，是一种稳妥合理又比较人性化的措施。笔者认为这一做法值得我们参考和借鉴，并建议删除“未在婚姻状态”的手术条件规定，赋予已婚者以变性权，将变性前是否离婚的选择权交由当事人自己行使。

3.混淆了“基于一方变性而产生的同性婚姻”与同性恋婚姻的区别

有学者认为：该《规范》混淆了“同性结婚”与“同性婚姻”的概念。“同性婚姻”既包括基于同性结婚产生的同性婚姻，也包括基于一方变性而产生的同性婚姻，这两者之间差别极大。同性结婚是同性恋者为实现其自身权利而追求的高级目标，其基础是“同性恋”这种非主流的“性取向”。[14]笔者赞成这一观点。

首先，我国法律不允许同性结婚，也不承认同性婚姻。在我国，不论是我国传统亲属法还是现行婚姻法，对婚姻主体的要求都是必须为男女两性，这是人们长期以来对婚姻的基本认识和态度，这也是婚姻成立的主体要件，是婚姻的自然属性所决定的。因为婚姻是以男女两性的生理差别为前提和基础的，只有异性结合，才符合自然规律，符合婚姻的宗旨，符合现代人类公认的共同道德观念和法律理念。最重要的一点就是婚姻家庭担负着繁衍后代即生育的功能，这是婚姻家庭所具有的独特社会功能。同性结合无法实现这一功能和使命。从法律层面来看，尽管我国《民法通则》、《婚姻法》等法律对同性恋是否合法、同性恋者是否可以结婚并没有明确的规定，但我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿”，第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”。这些规定已经在法律上实质性地从性别上限制了结婚的主体，从法律上否定了“同性恋”这一性取向，表明在我国，结婚的主体必须是男女双方，同性恋者在我国是不可以结婚的[15]。未事先离婚的已婚者在变性之后仍与其配偶共同生活，虽然在外观上出现了“同性婚姻”，但其变性的目的并不是为了追求“同性恋”，与“同性恋”婚姻这一性取向根本不同[14]，不能混为一谈。正如我国著名婚姻家庭法学家杨大文教授所指出的：“这两者毫无关系。同性恋者的性取向是同性，所以不存在一个同性恋者通过变性手术达到结婚这一问题。”[16]当然，如果同性恋者为了达到与同性恋对象结婚的目的而实施了变性手术，并与原同性恋对象结婚的，就可能变相引发同性婚姻合法化的问题，这需要将来从法律上加以明确禁止。总之，实施《规范》所规定的“未在婚姻状态”的条款以禁止“基于一方变性而产生的同性婚姻”，则很可能会破坏当事人原先建立的合法婚姻和家庭关系。

现在的问题是，我国现行法律及行政法规并未禁止婚后变性手术，对于在变性后不愿意解除婚姻关系的，应如何对待和处理呢？这一问题解决起来确实比较棘手。笔者建议：能否将其作为一种特殊的婚姻形式对待呢？即在只承认和保护两性婚姻的前提下，将变性人的婚姻关系作为一种例外予以承认。理由在于：第一，其变性前的婚姻关系是合法有效的。即变性人在变性前与其配偶符合结婚条件，履行了结婚登记手续，其婚姻关系是合法有效的。我们不能因为嗣后出现影响婚姻存续的事由即变性而否认此前成立的婚姻的合法性。第二，变性人婚姻家庭权利同样应当受到法律的保护。法律应将选择权赋予当事人，由当事人自己决定是否继续维持双方婚姻关系。因为婚后变性已经形成了事实上的同性婚姻。如果原配偶愿意继续维持双方婚姻关系，并在一定期限内以书面形式向原婚姻登记机关登记备案的，则为同性婚姻；如果不同意继续维持其婚姻关系，并以书面形式备案的，则可作为离婚的条件。如果无法达成协议，则可以通过诉讼离婚来解决。这样有利于尊重婚姻双方当事人的意思自治，保护当事人的婚姻家庭权益和愿望，避免产生不必要的冲突，甚至激化矛盾。当然，这样处理，在目前我国的法律框架下，可能与我国现行立法规定相违背。这一问题如何处理才是最佳选择，仍需要进一步论证和研究，并通过立法加以解决。如果在一定条件下承认同性婚姻，则在法律上需对现有家庭的概念（包括家庭结构、形式）进行扩展，即家庭不但包括目前通常由异性配偶和子女等组成的家庭，还包括由特殊婚姻形式组成的家庭。这就在法律上明确同性婚姻的法律地位。在目前条件不成熟，暂时不可能通过国家立法机关的立法来解决的情况下，也可以通过国家行政机关制订单行条例、法规来解决。”[17]

其次，在我国司法实践中，也并不承认离婚应作为变性手术的前提条件。例如高婷婷诉南京东方医院案即为其中典型案例。2004年6月7日，原告高婷婷与被告南京东方医院签订协议书，约定由东方医院免费为他做变性手术，高婷婷配合医院接受媒体采访，保证医院的独家报道权。高婷婷依约兑现了自己承诺，但医院在为高婷婷完成鼻子整形和激光脱须手术后，即以他未提供其与妻子的离婚证明，不具备手术条件为由决定暂缓手术。为此，高婷婷向南京市秦淮区人民法院提讼，要求医院继续履行协议。一审法院判决认定“原告明知做变性手术是需要提供离婚证明的，但是目前并未提供其与妻子离婚的合法手续……”，并认为高婷婷于婚姻关系存续期间变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定，并以此为依据判决驳回高婷婷的诉讼请求。高婷婷不服一审判决，遂向南京市中级人民法院提出上诉。南京中院审理认为，双方签订的《协议书》有效。高婷婷在已提供了妻子对其变性所给予的理解和认同的证明后，东方医院以高婷婷不能提供证明其已经离婚的法定文件为由，单方提出暂缓施行手术，既不符合合同约定，也缺乏法律依据。原审法院以高婷婷于婚姻关系存续期间变性势必造成同为女性的婚姻，有违我国婚姻法规定为由，作为支持医院暂缓手术的理由欠妥。同时，一审判决以变性影响配偶权的行使作为驳回高婷婷诉讼请求的理由之一也欠妥。该中级法院认定高婷婷上诉理由成立。鉴于东方医院明确表示拒绝为高婷婷施行变性手术，合同继续履行的基础已不存在，该合同应终止履行。最后作出终审判决：撤销一审法院判决；东方医院自判决生效之日起15日内，给付高婷婷损失5万元[18]。在该案中，法官通过自由裁量权的行使创制出一项新的审判规则：离婚不应作为已婚者变性的前提条件。而二审法院根据自由原则及诚实信用原则对案件的处理加以解释，其立场要比《规范》中的“未在婚姻状态”条款的拟定者更加中立，因此也更可能接近公正。这一审判规则的创制不但弥补了目前我国法律存在的漏洞，而且为理顺变性人的婚姻家庭关系，解决变性人生活中存在的实际问题迈出了坚实的一步，也为将来的立法提供了司法实践经验。

四、配偶一方变性与婚姻过错赔偿问题

（一）婚姻过错赔偿制度

1.我国《婚姻法》关于婚姻过错的有关规定

婚姻过错赔偿制度是指婚姻当事人一方因法定过错行为的发生而导致离婚，基于无过错方的诉讼请求，由过错方赔偿无过错方损失并承担相应民事责任的一种婚姻法律制度[19]。

根据我国《婚姻法》（修正案）第46条的规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

2.婚姻过错赔偿的适用范围

在司法实践中，婚姻过错赔偿既适用于协议离婚，也适用于诉讼离婚。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第27条规定，对于当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》（修正案）第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。在协议离婚时，双方可以就赔偿数额、给付时间、给付方式等问题协商一致后，写入离婚协议。如果协议不成时，则可向人民法院，由人民法院依法进行调解或判决[20]。

3.婚姻过错赔偿的构成要件

根据《婚姻法》（修正案）有关规定，婚姻损害赔偿的构成需符合下列条件：

（1）必须有妨害婚姻家庭关系的违法过错行为的发生。即行为人一方违背夫妻之间的法定义务，实施了使对方人身、财产或配偶身份利益受到损害的行为。我国《婚姻法》（修正案）第46条将承担过错赔偿的行为限定为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员四种。

（2）必须要有损害事实的存在。因过错方违法行为的发生，给无过错方的人身、财产和精神利益造成了一定的损害事实。

（3）违法行为与损害事实之间存在因果关系。实践中，当事人财产利益的损失，需要有充分的证据来证明。而无过错方精神利益损害的认定，则只需证明对方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遗弃等行为即可。

（4）行为人主观上基于故意，即行为人违法过错行为的故意。是指行为人在明知自己的行为会侵害对方的合法利益或明知其行为是违背法律规定的情况下，却故意通过违法行为的实施，损害对方的合法权益。

（5）违法行为导致了婚姻关系的破裂。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第29条的规定，承担损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中的过错方，且当事人的离婚是因一方的法定过错行为所致。换言之，离婚是损害赔偿发生的前提条件，不离婚，就不能启动离婚损害赔偿制度。

（二）配偶一方变性与婚姻过错赔偿

由于我国法律目前对变性问题没有具体规定，在实践中，对于婚后性所产生的矛盾和纠纷如何处理处在无法可依的状态。例如对于配偶一方变性是否需要得到对方的同意？如何防止变性权的滥用？如果配偶一方实施了变性手术，配偶另一方能否向其主张婚姻过错赔偿请求权？这些问题现在均不明确。我国有学者提出，如果已婚变性者，则侵犯了另一方的配偶权利，应向其原配偶承担过错损害赔偿责任[10]（6-7），但现在从我国《婚姻法》（修正案）第46条的规定中，这显然是找不到答案的。因为已婚者变性不在《婚姻法》第46条规定的四种赔偿范围之列。这需要从立法上进一步加以完善和明确。一方面，我国法律上还没有规定配偶权制度，另一方面法律现有关于婚姻过错的赔偿范围显然过于狭窄。所谓配偶权，是指夫妻双方相互间平等专属地享有的表明配偶身份和要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的身份权。它是由婚姻关系产生出来的一种基本身份权，也是合权利义务为一体的新型权利。笔者建议：第一，立法上应当确立配偶权制度，并通过规定配偶权制度和侵犯配偶权应承担的法律责任等来限制已婚者的变性权，维护配偶另一方的身份利益和其他合法权益。第二，将来在修改《婚姻法》或制定《民法典》时，应把变性作为确定夫妻感情确已破裂的法定理由加以规定，并将配偶一方隐瞒配偶对方进行变性而给配偶对方造成伤害的行为也一并列入现行《婚姻法》（修正案）第46条规定和相关司法解释中的过错行为的范畴。

对于配偶一方变性与婚姻过错赔偿问题，可以区分以下三种情形分别处理：

1.配偶双方已就变性和婚姻等相关问题经协商达成一致。在这种情况下，当事人已通过意思自治来解决变性而产生的一系列问题，后果应由当事人自己承担；法律应当尊重当事人的决定和选择，自无干涉的必要。

2.配偶双方未就变性等问题达成一致意见。对于这种情形，如果当事人一方反对进行变性手术，且不愿意与欲变性一方继续共同生活，则首先应从法律上解除双方的婚姻关系，在此基础上，应由欲变性一方对无过错一方承担损害赔偿责任。尽管已婚者婚后变性是否需要经过其配偶的同意，在法律上没有明确规定，在理论上也有争议[17]（63），但无论如何，也不管当事人离婚与否，未经对方同意的变性毕竟给配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻权益造成了损害，变性一方应承担婚姻破裂的过错责任，受害一方有权主张损害赔偿。

3.配偶一方隐瞒对方而实施了变性手术。一方隐瞒实情而变性的，属于主观上具有重大过错。对于这种情形，应由变性一方向无过错另一方承担损害赔偿责任。因为配偶一方隐瞒对方而实施了变性手术，违反了民法上的诚信原则和告知义务，改变了婚姻关系的基本特征和实质要件，侵犯了对方的配偶身份利益和其他婚姻权益。一般情况下，这种情形的出现，往往影响到婚姻关系的继续维持。在无过错方能够谅解的情况下，可以先解除双方的婚姻关系[21]，并就损害赔偿问题进行协商或者调解。当变给无过错方精神上和生理上造成损害，在无过错方不能谅解而直接导致婚姻关系破裂的情况下，该变应认定为变性一方故意实施的侵害配偶权（包括配偶身份利益）的行为，应作为变性一方的重大过错，由其承担婚姻破裂的主要甚至全部责任，并由其向无过错方承担损害赔偿责任。这样做的目的，是为了平衡变性一方的人格利益和无过错配偶一方的配偶身份利益之间的矛盾和冲突，防止变性权的滥用，维护我国社会主义婚姻家庭秩序。

参考文献：

[1] 陆俊杰.法哲学视野下变性权利的期待与规范分析[J].中国卫生法制，2007（5）：66.

[2] 杨立新.人身权法论（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006，436.

[3] 吴春燕.关于性别医疗变更行为的法律思考[J].现代法学，2007（3）：118.

[4] 付登礼、何梅.关于变性手术的伦理问题的研究综述[J].中国医学伦理学，2002（3）：26.

[5] 张倩.变性人权调查：一个比“艾滋”更弱势群体[EB/OL]. [2011-05-18].http：///a/20110516/000255_3.htm.

[6] 母心.成都变性人领到结婚证 将于五一节结婚[EB/OL].[2010-04-10].http：//.cn/s/2004-03-16/05512057255s.shtml.

[7] 李青.江西发文明确变性者户籍变更办法—— 公安厅人士详解变性人户口被许可易性的法律意义[N].法制日报，2008—02—04：（8）.

[8] 李燕.性别变更的法律问题研究[D].上海：复旦大学法学博士学位论文，2010：70.

[9] 陈焕然、陆利平.变性手术立法刍议[J].科技与法律，2002（1）：70.

[10] 高建伟.变性人法律问题初探[J].中国卫生法制，2005（5）：6—7.

[11] 张迎秀.变性人性别的法律确认[J].法学论坛，2010（3）：98.

[12] 张迎秀.结婚制度研究[M].济南：山东大学出版社，2009：285.

[13] See http：///guidance/resources/ictlep_soc.htm（last visited on March 5， 2010）. 转引自李燕.性别变更的法律问题研究[D].上海：复旦大学2010年法学博士学位论文，42-43.

[14] 李云波.论离婚不应成为变性的前提条件[EB/OL].[2010-05-12].http：//.cn/article/default.asp？id=52807.

[15] 吴国平.婚姻家庭立法问题研究[M].长春：吉林大学出版社，2008，65-66.

[16] 代小琳.兰州变性人可结婚[EB/OL].[2011-04-24].http：//.cn/c/2003-09-12/0729736266s.shtml

[17] 吴国平.变性人婚后变性权及其婚姻家庭关系问题探析[J].西南政法大学学报，2011（3）：66.

[18] 殷文静.“南京第一变性案”有结果 高婷婷获赔5万[EB/OL].[2010-05-22].http：///legal/2005-05/17/content_2966428.htm.

[19] 吴国平，张影.婚姻家庭法原理与实务（第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2010，282.

[20] 吴国平.婚姻家庭法新论[M]. 北京：法律出版社，2005，375—376.

[21] 杨继法.变性人引发的法律问题思考[J].法制与社会，2007（7）：272.