柔化劳动合同法

通过修正《劳动合同法》的立法原意，加之大量问题的“留白”，《劳动合同法实施条例》意在劳资双方的争议间达成微妙平衡

对于姗姗来迟的《劳动合同法实施条例》（下称《条例》），劳资双方的反应似乎都很平静。

中华全国总工会民主管理部部长郭军告诉《财经》记者，《劳动合同法》及其实施条例是多年来劳动者的一场胜利；杭州市律协劳动和社会保障业务委员会主任黄新发则直言，当前企业面临“过冬”困难，《条例》可以说得上是一件不错的“御寒的冬衣”。

于9月18日最终公布的《条例》，共六章38条，相比此前9月3日国务院原则通过的条例（下称原则通过稿）减少了两条；相对国务院法制办5月12日公布的征求意见稿，则缩水了七条。

从全文看，条例试图平衡各方利益，柔和处理了一些争议较大的条款。在提高《劳动合同法》操作性的同时，通过立法技术，修正了《劳动合同法》过于倾向劳动者的“姿态”；并试图向劳资双方“解释”《劳动合同法》，以修正各方的误读。

众多学者告诉《财经》记者，在《条例》平衡《劳动合同法》的背后，其代价是《条例》对于立法本意的“扭曲”，以及对许多本该解释清楚的问题的“留白”。而政府部门的权责不对等，将成为影响法律落实的关键掣肘。

立法博弈

作为《劳动合同法》最重要的配套法规，《条例》始终备受舆论关注。2008年5月8日至5月20日，《条例》草案公开向社会征求意见，国务院法制办共收到多达8万余条反馈意见。

8万条反馈意见之外，还有众多利益集团私下的博弈。代表企业界的工商联、中国企业联合会和欧美商会，以及代表劳方的中华全国总工会以及人力资源和社会保障部，在多次研讨会、座谈会上反复较量。

2007年《劳动合同法》甫一出台，便在业界掀起轩然大波。东莞玖龙纸业有限公司董事长、全国政协委员张茵曾在2008年全国“两会”期间提案，要求取消《劳动合同法》中的核心条款――无固定期限劳动合同制度。

这也是众多企业主和一些经济学家的心声。包括张五常在内的学者直呼这是“铁饭碗”和“终身制”的回归，将对企业用工自由形成毁灭性打击，甚至拖垮中国经济。

而在法定代表劳方利益的中华全国总工会看来，《劳动合同法》并无限制用工自由之处。全总民主管理部部长郭军表示，目前企业拥有绝对的强势，因此法律倾斜保护劳动者正是题中之义。在法定标准下，企业实际上拥有足够的用工自由。

但该条款的强硬姿态在企业界引起了广泛的恐慌。2007年11月，《劳动合同法》实施前夕，深圳华为公司拿出约10亿元补偿金，向逾7000名工作超过八年的老员工“买断工龄”，让这些员工先“自愿辞职”，再上岗与公司签订新的劳动合同。舆论将此解读为规避《劳动合同法》“连续工作满十年即须签订无固定期限劳动合同”的规定。

“类似华为这样的事件在浙江同样普遍存在，但浙江企业处理都比较低调，并不像华为一样闹得满城风雨。”黄新发告诉《财经》记者。

众多争议，在《条例》的制定过程中达到高潮。据国务院法制办主任曹康泰介绍，这些争议集中在无固定期限劳动合同、劳务派遣、经济补偿和赔偿金能否同时适用等问题上。资方希望《条例》能够做出倾向于用工自由的规定，以缓解其用工压力；劳方则希望加强对劳动者的保护，在工龄计算等方面给出更明确的、有利于劳动者的解释。

劳务派遣规定“松绑”

最终出台的《条例》，看起来做到了对劳资双方的微妙平衡。起初对《条例》的征求意见稿极为不满的企业界，第一反应是“松了一口气”。

一个体现是有关劳务派遣的“严厉条款”在数易其稿后，最终被删减。

所谓“劳务派遣”，指用工单位不是自己直接招人，而是和一家劳务派遣单位签订合同，由该单位派遣劳动者为用工单位工作，劳动合同则由派遣单位和劳动者签署。

劳务派遣原本主要是针对季节性、短期性的用工，但在实际中呈现无序状态。许多用工单位几乎是全员派遣、长期派遣，被派遣员工和正式员工没有实现同工同酬的现象比较普遍。

在劳务派遣的形式下，用工单位无需和劳动者签订劳动合同，可直接避开《劳动合同法》中的相关规定。因此，劳务派遣一直被学界认为是合同“空心化”的表现。

为此，《条例》征求意见稿试图严格定义劳务派遣岗位，对其限制在用工单位非主营业务工作岗位、存续时间不超过六个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位等。

这一限制引起诸多企业反弹。北京外企人力资源公司就认为，这实质上是进一步缩小了《劳动合同法》对派遣岗位的规定，超出了法定授权范围。

鉴于此，9月3日原则通过稿中取消了这个条款，搁置了劳务派遣岗位的定义。与此同时，通过稿增加了对劳务派遣时间的限制，意在限制用工单位长期使用劳务派遣方式。该条款规定，用工单位使用同一被派遣劳动者连续工作满两年的，须和劳动者签订劳动合同。

但在正式公布的《条例》版本中，这个条款也被删除。据接近决策层的人士分析，因这个条款过于严厉地限制了劳务派遣，遭遇企业尤其是外资企业的强烈反对，以至于最终在正式版本中消失。

最终，《条例》对劳务派遣具有实质意义的限制性条款只剩下一条，即劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

黄新发对《财经》记者预言：“《条例》施行之后，劳务派遣将成为经济发达地区最重要的用工模式。”

“无固定期限合同”微调

为了让劳资双方“都满意”，最令《条例》制定者煞费苦心的是，对无固定期限合同的解释。

为避免用人单位将无固定期限劳动合同误读为“铁饭碗”，征求意见稿曾列出了14种情形，表明用人单位可在相关情形下解除无固定期限劳动合同。

不过这14种情形，本身并没有超出《劳动合同法》规定的范畴，只是对无固定期限进行了一次普法意义上的宣读。在郭军看来，“实际上是掐头去尾，将劳动合同法法条的前提和后果都去掉，剥离出这些条款。除了向用人单位解释了一下原有条文，没有任何积极意义。”

但这还是引起了劳方的一些不满，认为这个条款偏向了企业。

为了平衡劳资双方的意见，公布的《条例》对征求意见稿做了修正。一是将这个条款的适用对象扩展为所有的劳动合同，即无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。

与此同时，《条例》还增加了一个条款，规定劳动者可解除劳动合同的13种情形，这13种情形亦同样来自于《劳动合同法》已有的规定，如协商解除、用人单位未及时足额支付报酬等。“增加这个条款，是为从形式上达到平衡。”郭军说。

杭州市浙杭律师事务所律师汤云周在接受《财经》记者采访时认为，真正蕴含奥妙的是《条例》第11条。该条规定，劳动者依照《劳动合同法》提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当协商确定。

汤云周认为，这个条文给企业提供了一定的可操作空间。尽管单位有签订无固定期限劳动合同的义务，但是对于更具实质性意义的合同内容，例如岗位、薪酬等，需要劳资双方协商一致。用人单位有空间在岗位上做文章，让劳动者“知难而退”。因此，《条例》在无固定期限劳动合同方面，实际上给予了用工单位相当大的主动权。

广东省律协劳动法专业委员会主任肖胜方告诉《财经》记者，实际上，无固定期限合同并不可怕，最关键的是劳资双方对合同的解除权。

《劳动合同法》赋予了劳动者“无理由解除权”，通常情况下只要提前30天通知用人单位，不用说明理由就可解除合同。而企业的解除权则要受严格限制，须符合《条例》所列举的14种情形。肖胜方认为，如果以比较高的补偿金标准为代价，赋予企业“无理由”解除权，可能会让无固定期限劳动合同制度实施起来更为顺畅，基于利益最大化的原则，企业会平衡裁员的成本和收益之间的关系。

深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会仲裁员苏海刚在接受《财经》记者采访时也指出，建立无固定期限合同必须与配上合理科学的解除权制度，即任何一方当事人均可解除合同，但应依法承担解除劳动合同的法律责任。

实施前景难测

9月19日，在国务院新闻办举行的新闻会上，人力资源和社会保障部部长尹蔚民在接受《财经》记者提问时表示，《劳动合同法》实施后，“劳动争议的数量大幅上升”。

为实施《劳动合同法》及其《条例》，该部将指导各地制定具体的实施办法和配套措施。

鉴于《劳动合同法》及其《条例》在相关内容和操作层面存在诸多问题，加之各地劳动行政部门执法效率过低，众多专家、学者对《劳动合同法》实施的前景并不乐观。

在黄新发看来，《条例》在平衡劳资双方的同时，亦在制造争议。他认为，《劳动合同法》立法原意在于规范劳务派遣和杜绝事实劳动关系。在《条例》的影响下，劳务派遣将成为经济发达地区最重要的用工模式。

劳动法专家陈步雷表示，立法的政策目标应当是建立合理的劳动力定价机制，但由于中国社保政策不够完善，最终立法选择了政府对劳动力市场行政干预过度的路径。具体表现为对劳资双方刚性约束太多，留给当事人自由协议的空间太小，不利于当事人确定其权利义务关系。而在另一面，仅有惩罚性措施而激励性、引导性规范严重不足，不利于给劳资纠纷协调提供缓和的空间。

另外，这些惩罚性措施多针对企业，对于最应负起责任的政府，反而没有规定明确的法律责任。他认为，要使这套制度真正发挥作用，依赖于政府职责的认真履行和社保体系的建立完善。

浙江高级法院民一庭在《劳动合同法》实施之后，对全省的劳动争议案件进行了调研。

调研报告认为，《劳动合同法》在许多问题上仍然比较原则，对其中不少相对于《劳动法》而言比较有创新的规定，如何准确把握，尚有很大的争议空间。

《劳动合同法》何去何从，视乎各种力量的博弈，同时需要由司法实践来引导其方向。最高法院的相关司法解释尚未出台，因此，在一个时期内可能出现法律适用不统一，甚至混乱的现象。■