缔约过失责任问题研究

摘 要：缔约过失责任，在我国乃至世界民法学界已非陌生概念。对缔约过失责任性质的认识，各国学者也一直见仁见智。文章从缔约过失责任理论的缘起、发展入手，比较分析了学界较为通行的几种学说，认为无论从理论基础还是实践操作层面看，恪守诚实信用都应是对缔约过失责任更为合理的阐释。在确定契约责任的同时，也应确立先契约的缔约过失责任以完善合同法律制度。

关键词：先契约义务；缔约过失；诚实信用

引 言

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分。关于缔约过失责任的性质问题，学界争议颇大，至今仍无定论。在此，笔者拟从缔约过失责任理论的缘起、发展、性质及其在现实中的价值几方面谈谈自己的粗浅认识。

一、缔约过失责任理论的产生及发展

最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动摇了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。

耶林学说对各国立法产生了深远的影响。《德国民法典》在错误表示的撤销、自始客观不能、无权等有限范围内采纳了这一理论，但后来德国判例及学说将其发展为一般原则。随后，1912年《瑞士民法典》、1940年《希腊民法典》、1942年《意大利民法典》等纷纷确立了缔约过失责任。其中《希腊民法典》第一次把缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法典第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”

在英美法中与缔约过失责任相对应的是本世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论，随后经由范斯沃斯、科宾、凯斯勒等人的发展，先契约义务在美国司法实践中逐渐得到了承认。从比较法的角度来说，“在英美法国家和大陆法国家共同得到承认的是契约成立之前发生的缔约过失责任；而对于契约被撤销或无效时的缔约过失责任，只有在明确立法规定的大陆法国家才获得承认，其他没有立法的大陆法国家以及英美法国家则是以合同法、侵权法和不当得利等方法相互补充予以解决的。”

二、我国学者对缔约过失责任的认识

虽然缔约过失责任理论早在耶林时代就已被提出，但关于缔约过失责任的概念，目前理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。”中国人民大学教授王利明先生则把缔约过失责任的概念定义为：“指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”余延满先生则根据先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了先合同义务这一词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。”崔建远先生也认为：“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。”以上各种观点各有其合理性，都有一定的参照使用价值，但没有一个统一的概念。学术研究本来就具有多元化的特点，因此我们不能期望对每一制度或理论都能作出一个绝对的、终极性的权威界定。但是，必须承认，由于学界对缔约过失责任理论认识的不统一，导致迄今为止，仍无法清楚地认识到该责任的性质，进而影响到司法实践中对缔约过失责任制度的实际运用。

三、缔约过失责任的性质

关于缔约过失责任的性质，民法理论中的大致有“侵权行为说”、“法律行为说”、“法律规定说”等几种观点。

“侵权行为说”，指除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。论者认为“有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵权行为的请求权。此观点在以前德国和法国颇为流行。甚至有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。

“法律行为说”，指缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础。持此观点的学者认为，“缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。”有的学者甚至认为：“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。”

“法律规定说”则指主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。认为缔约过失行为本质上是一种独立的违法行为（而非违约行为），缔约过失责任是违法责任中的一个独立的类型。由于缔约过失行为所违反的是一种法定的、对一般人普遍适用的义务，因此违反该义务时就应依法承担相应的法律责任。目前我国法学理论界大多赞成第三种学说观点。即认为缔约过失责任的性质或请求权基础应当是法律的直接规定。

不可否认，以上学说都具有一定的合理性。但是，其缺点也显而易见。“侵权行为说”的缺陷在于，缔约过失责任要求当事人之间要形成缔约关系，既双方已进入或准备进入缔约状态，而侵权责任的产生并不需要受害人与加害人之间事先存在任何法律关系。此外，缔约过失责任和侵权责任在违反义务性质、归责原则、承担责任的形式方面都有较大区别。“法律规定说”的缺点是，法律对缔约过失责任的具体承担方式并没有明确的可操作的规定，这样在学理上易导致不同的解释后果，实务操作中容易导致个案裁判的不公正。“法律行为说”本质上仍承认缔约过失责任是一中契约责任，其与一般的合同责任并无二致。

除上述三种观点外，学界还有一种观点认为，缔约过失责任人承担责任的基础既不是法律的直接规定，也不是合同的明确约定，而是基于民事法律行为的基本原则――诚实信用原则，此说被称为“诚实信用说”。

相较而言，笔者认为“诚实信用说”更为合理。缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。综上，“诚实信用说”不论从理论基础还是实践操作方面，都给我们提供了一种符合逻辑的、而且是可操作的认识，因此，笔者赞同此说。

四、缔约过失责任理论的现实意义

市场本身，就是成千上万以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化。各种契约（合同、承诺、合意、意向）等大量涌现，给缔约者提供了安全的法律保障。从交易关系的法律调整上看，目前各国立法上对合同有效成立后缔约人权利、义务及责任的规定已臻于完备，然而对前契约义务及后契约义务的规定则相对不足。这种状况对交易主体的观念也起到了潜移默化的影响，在众多的交易关系中，缔约人往往重视的是如何履行已经有效成立的合同，以及如何保护自己依合同而取得的权利，而对自己在合同尚未成立阶段受到的损害或者应当承担的注意义务则不加重视，主要表现在三个方面：一是缔约人认为合同尚不成立，自己在这一阶段受到的损害就无法得到赔偿，从而自觉不自觉地放弃了损害赔偿的请求。而且法院的判例中也较少保护合同未成立，无过错一方的权益，原因就在于缺乏明确的法律规定；二是缔约人认为，反正合同不成立，即使在缔约阶段放弃注意义务而对对方造成损害，也不承担任何民事责任，以致在缔约阶段，漠视对方利益；三是放弃谨慎义务，草率订约，致使缔约的一方或双方在合同成立后纠纷叠起，诉争不断，直接间接损失巨大。此种情况，在我国民间市场交易过程中决非罕见。

传统民法基于契约自由理论而侧重于形式，立足于契约成立并有效，以此作为对民事法律行为提供民法保护的基本依据。这种理论目前从整体上看，至少不够科学。其一，重形式并不能对交易安全提供最为有效的保护。英国著名法学家霍布斯有句名言，“人的安全仍是至高无上的法律。”现代民商法所调整的财产关系，可分为静态的财产归属关系和动态的财产流转关系，即交易关系。如果动的交易安全与静的安全发生冲突时，应当代位保护交易安全。其二，法律仅仅保护契约阶段而不保护先契约阶段，是不完备、不公平的。

所以，在法律上确定契约责任的同时，也应确立先契约责任。这在理论上和逻辑上均是极为重要的。

结 语

缔约过失责任问题实质是对缔约、交易活动中，因在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任的情况下，如何对受害人进行法律救济问题。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。不论从理论基础还是实践操作方面看，我们认为确定契约责任的同时，也应确立先契约责任以完善我国合同法律制度。

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