论债务人异议之诉

时间:2022-10-22 10:43:23

论债务人异议之诉

[摘要]债务人异议之诉是民事诉讼法理论中民事执行救济制度的重要组成部分,也是民事执行救济研究的重要课题。在实务层面,债务人异议之诉也已经为众多大陆法系国家的立法所确立。尽管我国于2007年对民事诉讼法进行了若干修改,但依然没有设立用以保护债务人实体权利的债务人异议之诉。本文从理论分析入手,结合国外债务人异议之诉的实务现状,进而阐述我国建立债务人异议之诉的必要性及可行性,以求为我国债务人异议之诉的深入研究和实务构建提供些许思考。

[关键词]执行程序;执行救济;债务人异议之诉

[中图分类号]D9

[文献标识码]A

[文章编号]1008-2689(2011)03-0070-07

一、债务人异议之诉的概念

债务人异议之诉既是一个学理概念,同时也出现在一些国家和地区的成文法典中。对于债务人异议之诉的概念,学者各有不同总结。

其中我国台湾地区陈荣宗教授认为,所谓债务人异议之诉,“是指执行名义成立后,如有消灭或妨害债权人请求之事由发生,债务人于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起的异议之诉。”我国大陆学者杨荣馨教授称之为“义务人异议之诉”并定义为,“执行根据所记载的请求权与权利人在实体法上的权利状况不符时,义务人请求排除执行根据效力的诉讼。”

对此,笔者认为债务人异议之诉是指债务人对某一执行名义存在实体上的异议,为排除该执行名义的执行力而向法院提起的一种诉讼。

债务人异议之诉与程序性救济并非同一层面的概念。二者的主要区别如下:

(1)性质不同。债务人异议之诉是一种独立的诉讼形式;而程序性救济仅仅是隶属于执行程序的请求或者申诉。

(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是按照实体法律关系确定的;而程序性救济的当事人是按照执行程序中各方的身份确定的。

(3)成立理由不同。债务人异议之诉的成立理由是实体法律关系改变;而程序性救济的成立理由仅限于执行行为程序上的瑕疵。

债务人异议之诉也不同于第三人异议之诉。所谓第三人异议之诉是指,“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利,请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。”尽管债务人异议之诉与第三人异议之诉都属于实体性救济制度范畴,但两者仍有许多区别:

(1)保护权利不同。顾名思义,债务人异议之诉关注于保护债务人的合法权利,使其不至于在执行程序中处于完全被动的地位;而第三人异议之诉关注于保护执行程序之外的第三人的权利不会因执行程序受到非法损害。

(2)当事人范围不同。债务人异议之诉的当事人是执行名义所记载的实体法律关系中的债务人和债权人;而第三人异议之诉的当事人是主张执行标的物权利的第三人和实体法律关系中的债权人。

二、债务人异议之诉的性质

债务人异议之诉的性质是分析其诉讼标的、既判力及建构相关程序的基础,因此这一问题一直是学界争论的焦点。目前,各国学者对债务人异议之诉的性质存在较大的争议,有多种学说。

(一)给付之诉说

该说认为债务人异议之诉是指债务人针对已经执行的执行效果或执行名义所确定的执行力,以实体上的原因有所欠缺为理由,请求法院命令债权人返还因执行所取得的财产或者利益的诉讼。此种学说以具体执行请求权为基础,认为强制执行请求权不能独立于实体法上的请求权而存在,因此当债权人实体法上的请求权消灭或存在实现的阻碍时,其强制执行请求权也无实现依据。该说将债务人异议之诉的裁判与实体法律关系直接联系起来,使当事人能够通过一次诉讼便确定双方之间的权利义务关系,实现了效率的最大化。

然而笔者认为给付之诉说未能解释两个问题。首先,债务人异议之诉的判决并没有论及原执行名义,原执行名义依然存在并发生效力,若债务人获胜诉判决,则其针对债权人的请求权将如何对抗原执行名义?其次,“对民事执行机关来说,通过执行名义,民事执行机关得以行使执行职权。”且该等职权是独立于债权人的,因此即便债务人通过异议之诉得请求债权人为消极给付,但这种请求权又如何对抗执行机关的公权力?

(二)确认之诉说

该说同样以具体执行请求权为基础,主张债务人异议之诉的性质系确认之诉。该说又分为实体上确认之诉和诉讼上确认之诉两类。其一,实体上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭,因此债务人异议之诉实际上是债务人请求法院确认执行名义所确定的实体上请求权不存在,进而消极确认执行名义的执行力也不存在;其二,诉讼法上确认之诉说。该说认为执行名义的执行力随着实体法上请求权的消灭而消灭,进而债务人的责任也不复存在,因此债务人异议之诉实为债务人请求法院确认执行名义的执行力不存在的诉讼法上确认之诉。

笔者认为该说也存在不完善之处。首先,关于诉讼上确认之诉说。从确认之诉的定义上看,确认之诉乃指“原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在之诉”。笔者认为所谓“执行名义的执行力是否存在”严格意义上讲仅是引起法律关系的事实,因此实难言其为民事诉讼法意义上的确认之诉。其次,关于实体上的确认之诉说。确认之诉的特点在于,“人民法院无需判令当事人履行一定的义务,也无须改变法律关系存在或不存在的现状。”因此,若按此说,当债务人获得异议之诉胜诉判决后,虽法律关系得以确认,但其既判力并不及于使执行机关撤销执行名义的执行力。

(三)旧形成之诉说

较之上述两说,旧形成之诉说(为区别下文新形成之诉说,特将该说称为旧形成之诉说)以抽象执行请求权为基础,即主张执行名义的执行力与执行名义所确定的实体法上的请求权之间没有必然的联系,实体请求权的消灭并不产生执行名义的执行力随之消灭的结果,而是使债务人取得了诉讼法上的异议权。因此,债务人提起异议之诉并非请求法院判定执行名义不存在,而是请求法院宣告执行力发生变更或者消灭,从而使得执行机关不得基于原执行名义作出执行行为,进而在根本上排除了执行名义的执行力。该说为现今德国和我国台湾地区的通说。

但学界普遍认为,旧形成之诉说也有其不足之处。按照该学说,债务人异议之诉的诉讼标的为程序上的异议权,因此该异议之诉判决的既判力并不及于实体上的法律关系,债务人可随时另行提起民事诉讼,也可在异议之诉败诉后就同一法律关系另行起讼。这种制度设置将导致许多不利后果,例如债务人异议之诉无法达到权利安定的结果,引起了司法资源的浪费;存在前后两个对于同一法律关系的判决产生矛盾的可能性,影响了司法的权威。

(四)命令之诉说

该说认为债务人异议之诉应突破传统理论的单一结构,首先确认当事人的实体法律关系,而后根据确认的结果命令执行机关当债务人提出胜诉判决作为抗辩时,执行机关不得执行原执行名义,同时对于已经执行的部分判决撤销。“且依债务人异议之诉之

命令判决,债务人对于执行机关有请求停止或撤销之公权,并依债务人公权之行使,执行之停止或撤销,始能实际实现。”与救济之诉说一样,命令之诉说也是学者在无法回答传统理论缺陷的情况下对理论的创新。

然而笔者认为命令之诉说同样存在许多的缺陷。首先,命令之诉说同样无法与传统理论衔接。其次,在债务人胜诉的情况下,同一或不同法院的审判机关与执行机关既非隶属关系,执行机构为何有义务接受该等命令。再次,在债务人败诉的情况下,执行机关本就依法享有强制执行权,又为何需要由法院命令执行机关继续执行,岂非多此一举?

(五)新形成之诉说

该说的基本理论与旧形成之诉说并没有本质区别。但是按照旧形成之诉的理论,债务人异议之诉的既判力范围不及于当事人的实体法律关系,因此败诉一方仍可以另行提起民事诉讼。新形成之诉认为若败诉方在新的民事诉讼中获得胜诉判决,则实际上造成了前后裁判对同一事实产生相互矛盾的判决。因此,该说主张在这种情况下运用争点效理论,将债务人异议之诉中涉及的实体法律关系视为后诉中的主要先决问题,使得债务人异议之诉的裁判对后诉产生通用力,当债务人异议之诉的当事人另行时,系属法院可判其败诉。

新形成之诉说主张采用争点效理论进行弥补。然而,争点效在理论界尚存在较大争议,其本身便存在不确定性,因此即便在其起源地日本也尚未被立法所采纳。我国法律也没有采用争点效理论。此外,虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证,但对方当事人有相反证据足以的除外。但是,这并非是对争点效的规定,有学者将其称之为“已确认事实的预决力”,并认为其与争点效理论存在本质上区别,笔者甚为认同。因此,从我国审判实务角度考察,争点效尚没有适用空间。

(六)救济之诉说

该说认为债务人异议之诉“不仅有排除强制执行之形成力,并对当事人间实体法律关系有既判力,与上诉、再审之诉等程序,同具救济之功能,为救济诉讼的一种。”日本学者三月章教授赞同此说。

学者通常认为救济之诉最大的缺陷恰恰在于其与传统理论的脱节。由于传统理论仅将诉讼分为给付之诉、确认之诉与形成之诉,若债务人异议之诉划为救济之诉,那么救济之诉又为何种诉讼?对此,笔者认为,解决问题不能囿于既有理论的局限。如前所述,如果按照传统理论将债务人异议之诉看成给付之诉、确认之诉或形成之诉,都存在一定的缺陷和理论上的难题,因此,应当突破传统理论,认为异议之诉是一种救济之诉。

三、大陆法系国家及我国台湾地区的

立法例

(一)德国立法例

德国《民事诉讼法》根据债务人异议之诉的对象不同,将其区分为对请求权的异议之诉与反对发给执行文之诉。以下分别说明:

1.对请求权的异议之诉

德国《民事诉讼法》第767条规定了债务人对判决所确定的请求权本身的异议之诉。当债务人对判决确定的请求权存有异议时,其可以以诉的方式向第一审的受诉法院提起。

(1)对请求权的异议之诉的事由

德国法律规定债务人提出该种异议,必须满足三个条件,即:第一,异议的原因必须在依照法律规定应该主张异议的言辞辩论终结后发生;第二,只有在债务人不能依声请回复原状的方式提出异议时,才能提起该条规定的债务人异议之诉;第三,债务人必须在其所提起的该诉讼中将其在时所能提出的一切异议一并提起。

(2)对请求权的异议之诉的当事人

对请求权的异议之诉的当事人一般为实体法律关系中的债务人与其债权人。同时德国《民事诉讼法》第768条、第785条和第786条对可以提起债务人异议之诉的主体做了扩张性规定,赋予了债务人的继承人在四种情况下提出异议之诉的权利,并规定其他负有限责任的人也有权提出该异议之诉。

(3)对请求权的异议之诉的管辖

若执行名义为判决的,债务人或法律规定有权提起对请求权的异议之诉的人,应当向第一审的受诉法院提出;若对公证文书所载的请求权存有异议的,应当向债务人的普通审判籍所在地的法院提出;若诉讼以当事人和解解决的,应向该诉讼的曾经系属法院提起。

2.反对发给执行文之诉

德国《民事诉讼法》第768条规定了债务人反对发给执行文之诉。德国根据《民事诉讼法》的规定,德国法律规定的强制执行需要根据附有执行文的判决正本(有执行力的正本)方能实施。如果法院认为发给执行文的要件已具备而发给特定债务人,但该债务人对此有异议,则其可以提起反对发给执行文之诉。但只有法律明确规定的债务人才能依据此条。次外,德国《民事诉讼法》规定,债务人提起反对发给执行文之诉的,准用第767条的规定应当向第一审的受诉法院提起。

(二)日本立法例

日本《民事执行法》参照德国民事诉讼法的规定,将债务人异议之诉由对请求权的异议之诉和对执行签证付与的异议之诉构成。

1.对请求权的异议之诉

日本《民事执行法》第35条第1款规定:“债务人对债务名义(本法第二十二条第二项和第四项规定债务名义未被确定的除外)的请求权存在或其内容有异议时,可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉;对于审判以外成立的债务名义,债务人有异议的,亦同。”根据该条规定,债务人有权对请求权的存在及内容提起异议之诉。此外,债务人还可以对审判以外的债务名义提起异议之诉,这种规定扩大了债务人异议之诉的范围。

2.对执行文付与的异议之诉

该异议之诉的运行基础是日本执行法律体系中的执行文制度,该制度类似于德国的执行文制度。日本《民事执行法》第27条规定:“对于应由债权人证明事实到来的请求,只有在债权人提出证明事实到来的文书时,方可付与执行文。债务名义所表示的当事人以外的人作为债权人或债务人的执行签证,只有在法院书记官或公证人认为很显然对于或为他进行强制执行时,或者债权人提供证明其强制执行的文书时方可付与。”在这两种情况下,如果债务人对此存有异议,则可以提起对执行文付与的异议之诉,请求法院不允许根据该付与执行文的债务名义正本进行强制执行。

除了上述对执行文付与的异议之诉和对请求权的异议之诉的特别规定之外,日本《民事执行法》还确定了一些同时适用于两者规定:

1.债务人异议之诉的管辖

日本《民事执行法》并没有明确规定债务人异议之诉的管辖法院,而是根据执行名义的不同,分别规定了管辖法院。

2.债务人异议之诉对执行的效果

日本《民事执行法》规定,如果所主张的事情在法律上有理由,并在事实上有释明时,无论是否提供担保,受诉法院可以根据申请命令停止强制执行;若提供担保,可命令继续进行强制执行或撤销执行处分。遇到紧急情况,审判长有权命令这些处分。

3.债务人异议之诉异议理由的提出

日本《民事执行法》规定,对于债务人同时就若干意义理由的,应当同时提出主张。

(三)我国台湾地区“强制执行法”的规定

我国台湾地区“强制执行法”确立了债务人异议之诉制度。台湾地区虽然也借鉴了德国与日本等大陆法系民事诉讼法律制度的规定,但是没有将债务人异议之诉做进一步区分。此外,台湾地区的规定较德日更为系统,也更加贴近我国的法律体系,因此具有更强的借鉴意义。其债务人异议之诉具体规定如下:

1.债务人异议之诉的事由

“强制执行法”第14条及第14-1条规定了四种提起债务人异议之诉的事由,即:“(1)消灭债权人请求的事由,即可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由;(2)妨碍债权人请求的事由,即可使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由;(3)债权不成立的事由,即与确定判决不具有同一效力(即无既判力)的执行名义所载的债权有不成立的事由;(4)非执行名义效力所及的事由。”

2.债务人异议之诉的当事人

债务人异议之诉的原告即为执行名义所载的债务人或其实体权利的继受人,或者其他因执行名义效力所及而受强制执行的人;而被告即为执行名义所载的债权人或其实体权利的继受人,或者其他因执行名义效力所及而有权请求执行机关为强制执行的人。“债务人异议之诉,其当事人不合上述规定者,即属当事人不适格,法院应以判决驳回之。”

3.债务人异议之诉的管辖

最新修正的“强制执行法”于第14-1条规定了债务人异议之诉应当向执行法院提出。同时,“该‘执行法院’为实际执行事务的法院,若甲法院嘱托乙法院执行,则乙法院即为执行法院,如向乙法院提起异议之诉,应当受理。”

4.债务人异议之诉的程序

根据“强制执行法”的规定,债务人提起异议之诉原则上应书面提出,在适用简易程序时方可口头提出。债务人在状中应当将所有异议的事实和主张一并提出,对于没有提出的,不得在本诉或其他诉讼中提出。

(1)债务人异议之诉的审理

债务人异议之诉按照普通诉讼程序审理。“债务人应就其主张之‘异议原因之事实’,负举证之责任。”

(2)债务人异议之诉的裁判

债务人异议之诉的裁判主要有以下几种:A,对于债务人提起异议之诉不满足台湾地区“民事诉讼法”第249条所规定的7种情况的,受诉法院应以裁定驳回,但情况可以补正的,审判长应定期先命补正;B,对于债务人所主张的请求不成立的,受诉法院应以判决驳回;c.对于债务人所主张的请求全部或部分成立的,对成立部分判决债务人胜诉。

5.债务人异议之诉的效果

债务人异议之诉期间,原则上不停止强制执行,但法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保,得为停止强制执行之裁定。债务人异议之诉终结,若债务人获得胜诉,则应终结执行程序,并撤销执行行为;若债务人败诉,可另行提起民事诉讼。

四、构建我国债务人异议之诉的设想

无论从理论还是实务而言,债务人异议之诉都应当作为我国民事执行救济制度的一个环节在我国的执行法律体系中加以规定。然而,制度的构建是一个庞大的工程,既要考虑到实践中可能碰到的细小问题,又要顾及该制度与其他制度以及整个法律体系的协调和适应。

(一)债务人异议之诉的当事人

所谓当事人是指“以自己的名义和应诉,要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。当事人是民事诉讼的主体,当事人适格(即当事人正当)对民事诉讼制度而言具有重要的作用。从程序意义上讲,当事人适格是民事诉讼程序顺利进行的基础和前提;而从结果意义上讲,只有当事人适格,其后的裁判与执行才具有正当性和现实意义。

1.一般情况下的当事人

一般情况下,实体法律关系中的债权人与债务人与执行程序中的申请人和被申请人、执行名义中记载的债权人与债务人往往是一一对应的。因此这种情况下,“债务人异议之诉的原告原则上应为执行被申请人,即执行名义所载的债务人;被告应为执行申请人,即执行名义所载的债权人。如果债务人或债权人为两个以上的主体,则构成共同诉讼。”但在多数人的情况下,该共同诉讼为必要共同诉讼还是普通共同诉讼?笔者认为不应当一概而论,而应当根据确立执行名义之诉的性质为准,前诉为必要共同诉讼的,则债务人异议之诉也为必要共同诉讼;前诉为普通共同诉讼的,债务人异议之诉也为普通共同诉讼;前诉为单一之诉,则应当个案判断其究竟属于何种共同诉讼。

2.当事人的变更和追加

在某些情况下,参加到债务人异议之诉中的当事人可能并非是最初民事审判程序中的实体债权债务人。这些情况大致可以分为两类。第一,债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉之前,此时原债权债务人因为已脱离该债权债务关系,不应成为其后发生的债务人异议之诉的当事人,而应由受让人继受。第二,债权人或债务人的变更发生在债务人异议之诉进行过程中,此时新的债权债务人是否有权承担诉讼权利义务,成为正在进行的债务人异议之诉的当事人。对此,各国理论与实务大多认为在此种情况下,债务人异议之诉的当事人可以适当扩张,即实体债权债务人的法律关系继受人,或其他受执行名义执行力约束的第三人都可以成为债务人异议之诉的当事人。

(二)提起债务人异议之诉的事由

1.事由的内容

我国台湾地区的“强制执行法”对此进行了详细的规定,我国大陆可借鉴之。

(1)消灭债权人请求的事由。

该事由是指从民事实体法意义上可使执行名义所载的实体上的请求权全部或部分消灭的事由,包括我国《合同法》规定的债务履行、抵销、提存、债务免除、债权债务混同等情形。

(2)妨碍债权人请求的事由。

该事由是指使执行名义所载的请求全部或部分暂难行使的事由,包括我国《合同法》规定的债权让与、债务承担、债权债务概括承受,《民事诉讼法》规定的暂缓执行、中止执行等情形。

(3)债权不成立的事由。

该事由是指法院生效判决之外的执行名义所载的债权有不成立的事由,主要包括了我国《民事诉讼法》规定的和解协议、调解协议、公证债权文书、仲裁裁决等。其中有一种情况需要探讨,即在当事人双方签订了执行和解协议的情况下,债务人是否能以存在执行和解协议为由提起债务人异议之诉。对此,台湾地区通过判例的形式规定在此种情况下,债务人可提起异议之诉。我国《民事诉讼法》规定,双方当事人在执行中自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记人笔录,由双方当事人签名或者盖章。可见在我国,执行和解协议是在法院的直接参与下制作的,若债权人不顾和解协议申请执行,无需债务人提起异议之诉,法院便可直接驳回。然而,如果债务人对和解协议存在异议,是否可以以此为由提起债务人异议之诉。对此,台湾地区通说采肯定说。我国《民事诉讼法》规定,一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根

据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。然而笔者认为,一方不履行和解协议便退回执行执行名义的做法值得商榷。笔者建议可以借鉴台湾地区的做法,允许债务人提起异议之诉,由审判机构确定协议的效力。

(4)非执行名义效力所及的事由。

前文已述在特殊情况下,债务人异议之诉的被告即债权人范围得为扩张,若债务人对此存有异议,或者没有此类情况但债务人仍认为其并非应受强制执行者,此时其应有权就该事由提起债务人异议之诉。

2.事由的有效期限

上述事由,只有在特定期限内发生才能作为提起债务人异议之诉的理由。具体而言,应当根据执行名义的不同做详细区分。

(1)执行名义为具有既判力的法律文书。

异议事由原则上应发生于执行名义成立即既判力基准时之后。倘若异议事由发生在执行名义成立之前,债务人完全可以行使其诉讼权利,使执行名义不发生既判力。对于执行名义为生效裁判的,台湾地区存在特殊规定,即“为异议原因之事实,发生在前诉讼言辞辩论终结后者,亦得主张之”。所谓前诉讼言辞辩论即指确定执行名义所依据的言辞辩论。如果第一审判决为执行名义,则第一审的言辞辩论即为前诉言辞辩论;如果经历二审,但第二审并未开庭进行言辞辩论,则前言辞辩论仍为第一审的言辞辩论。

(2)执行名义为不具有既判力的法律文书。

我国现行《民事诉讼法》第214条规定:“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”然而法律却没有规定该程序的具体操作程序。此外,对于债务人如何提起公证债权文书成立之后发生的异议事由,现行法律也没有规定。上述法律空白亟待债务人异议之诉填补。笔者认为可借鉴我国台湾地区1996年修正的“强制执行法”,其中第14条第2项明确规定:“执行名义无确定判决同一之效力者,于执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生,债务人亦得于强制执行程序终结前提起异议之诉。”

(三)债务人异议之诉的程序设置

1.债务人异议之诉的管辖法院

笔者认为,如何在兼顾公正的前提下提高效率应当是确定管辖法院的主要标准,笔者进一步认为:第一,不宜绝对由债权人住所地法院管辖。因为债务人异议之诉毕竟区别于普通的民事诉讼,其程序开始之前实已存在一个裁判法院和一个执行法院(可能是同一法院),因此若由债权人住所地法院管辖,则在异议之诉开始后存在着许多程序上的不便之处,如审判与执行的协调问题。第二,不宜绝对由债务人住所地法院管辖。“关注执行救济的同时,也不能忽视对恶意异议的限制,否则我们可能会从一个极端走向另一个极端。”原告的做法将可能增加债务人利用救济机制拖延甚至逃避执行的风险,且我国目前地方司法保护主义依然比较严重。

综上所述,笔者认为应由执行法院管辖债务人异议之诉较为合理。因为我国现行《民事诉讼法》已经明确规定了执行管辖法院的范围,由执行法院管辖债务人异议之诉可以有效地减少信息传递的成本,亦可有效地减少发生不同法院司法行为冲突的机率。事实上,我国强制执行法草案也建议由执行法院管辖执行异议之诉。

2.债务人异议之诉的法律效果

由于债务人异议之诉发生在执行程序进行的过程中,因此其程序的启动、进行和终结对执行程序的影响需要法律明确规定。

(1)债务人异议之诉启动后及进行中的法律效果

笔者认为原则上债务人异议之诉的启动和进行并不发生阻断执行程序的效果,因为从过程角度而言,债务人异议之诉与执行程序应当是两个平行的程序。然而根据德国和日本的立法和实务经验,在此类情况下应当允许执行程序有条件的中止,例如可以采担保为原则、直接证据为例外的做法,即债务人若认为继续执行将对其造成不可挽回的损失时,必须向受诉法院提出申请方能启动中止执行审查程序。一般情况下,债务人应当提供等额担保,但如果其有直接证据证明其权利正被执行,并将造成不可回复的损失,而债权人对此又无法合理抗辩,则法院有权在不提供担保的情况下裁定中止执行程序。但笔者认为,我国在做此类规定时不应当赋予法官依职权中止执行程序的权力,一则此种权利没有正当来源,二则容易被债务人或地方保护主义利用。

(2)债务人异议之诉终结的法律效果

债务人异议之诉可能存在以下几种终结方式:

第一、如果异议之诉不符合条件,法院应当裁定驳回。但债务人可以在符合条件后再次。

第二、如果异议之诉中债务人主张不成立,法院应当判决驳回,其结果对执行程序不产生影响,若之前由于债务人申请导致执行程序中止,对债权人造成损失的,债务人应当赔偿。

第三、如果异议之诉中债务人主张成立,法院应判决不得基于涉诉执行名义的全部或部分为强制执行,“故债务人一经提出确定判决之正本者,非但阻止执行机关开始或续行强制执行,执行法院即应停止强制执行,而且执行法院应撤销也为之执行处分。”

3.债务人异议之诉的期限

(1)债务人异议之诉的起始时间

对于债务人何时可以提起债务人异议之诉,台湾学界有两种学说:一说认为债务人于强制执行开始前即可提起债务人异议之诉;二说认为债务人只有在强制执行程序开始之后方能提起债务人异议之诉。笔者同意后说,原因有三:其一,救济乃是针对于侵害而言的,如果仅因债权人有侵害债务人权利的危险便允许债务人为“假想防御”,则陷入了“先救济再侵害”的逻辑悖论中;其二,债务人虽获执行名义但是否请求强制执行尚无定论,就算债务人获得胜诉判决,若债权人不申请执行,则该判决岂不一纸空文?再者,待债权人申请强制执行时,债务人再提起债务人异议之诉并未有任何损失,为时不晚。

(2)债务人异议之诉的审理期限

债务人异议之诉作为一种救济手段应当具有及时性,且其发生于执行程序进行期间,对执行程序的法律效果具有重要的影响,因此债务人异议之诉的审理期限不宜过长。笔者认为债务人异议之诉可以在普通一审程序(适用简易程序的,在简易程序的)审理期限上略微缩短,若在规定审限内案件无法审结须由审判庭上报受诉法院院长批准延期,且只能延期一次。然而,审限具体为多少日需要实践中反复试点和论证,对此笔者不敢妄言。

对于债务人异议之诉应当采一审终审还是二审终审,笔者认为基于效率的考虑应采用一审终审制为宜

[参考文献]

[1]陈荣宗,强制执行法[M],台北:三民书局,2000.

[2]杨荣馨,强制执行立法的探索与构建――中国强制执行

法(试拟稿)条文与释义[M],北京:中国人民公安大学出

版社,2005.

[3]杨与龄,强制执行法论(最新修正)[M],北京:中国政法大

学出版社,2002.

[4]赖来,强制执行法总论[M],台北:元照出版有限公司,

2007.

[5]谭秋桂,民事执行法学[M],北京:北京大学出版社,2005.

[6]宋朝武,民事诉讼法学[M],厦门:厦门大学出版社,2007.

[7][日]新堂幸司,新民事诉讼法[M],林剑锋译,北京:法律出

版社,2008.

[8]江伟,常延彬,论已确认事实的预决力[J],中国法学,2008

(3):103.

[9][德]汉斯一约阿希姆・穆泽拉克,德国民事诉讼法基础教

程[M],周翠译,北京:中国政法大学出版社,2005.

[10]翁晓斌,民事执行救济制度[M],杭州:浙江大学出版社,

2005.

[11]肖建华,民事诉讼当事人研究[M],北京:中国政法大学出

版社,2002.

[12]李浩,强制执行法[M],厦门:厦门大学出版社,2004.

[13]沈德咏,强制执行法起草与论证[M],北京:中国法制出版

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