“亲亲得相首匿”刑事价值的彰显

【摘 要】“亲亲得相首匿”自汉朝正式确立以来，历经千余年得以继承、延续，一直被封建正统思想标榜为伦理典范，被解释为孝义的代表。然，在法治社会下，这项古老的法则不仅没有退出历史的舞台，反而在刑法期待可能性的逻辑构造上、刑诉证人作证等方面彰显着人性的价值，展现着顽强的生命力，在与时代法制理念相博弈的过程中进行着重塑，在与现代法治精神互动中进行融合。

【关键词】现代法治；亲亲得相首匿；期待可能性；刑事价值

一、问题提出

中国古代法制指导思想由西周的“明德慎刑，以德配天”后历经春秋时期的“百家争鸣”，直至西汉武帝时代因“罢黜百家，独尊儒术”才初步稳定，形成了以儒学为官方、正统的法制思想体系。因受儒家学说的影响，官方强有力的引导，一系列伦理道德规范和带有农耕文明独特价值的观念被直接传导至法律之中，成为国家通行的行为规范。这其中就包括一款历经千年而不衰的刑事法则：“亲亲得相首匿”。自该规则被创立以来，一直被封建正统思想标榜为伦理典范，被解释为孝义的代表。然，这一古老刑事法则在当前法治社会下命运究竟如何？是否仍具有生命力？如若有，它又通过怎样的方式和途径发挥着自己的作用？又在怎样的程度和范围内表现自己？在当前的刑事司法理论和实务中，与现代法治理念以怎样的机制和方式发生着互动？笔者将带着这些问题在理论和实务中进行思辨，以期探求出这一古老法则在法治语境中的现实力量和价值。

二、“亲亲得相首匿”的渊源

“亲亲得相首匿”是封建法律儒家化进程中的产物，其具体含义是指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。其来源于儒家思想“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论。汉朝儒家思想被官方确定为独尊后，“亲亲得相首匿”便成为汉律定罪量刑的一项原则，并被后世朝代继承。汉宣帝四年诏曰：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”

隋唐时期，“亲亲得相首匿”的法益精神被“十恶”重罪所吸收。隋朝《开皇律》在借鉴北齐“重罪十条”的基础上加以损益，确定“十恶”制度，其中“不孝罪”指控告祖父母，父母，未经祖父母或父母同意私立门户、分异财产，对父母祖父母供养有缺，为父母尊长服丧不如礼等不孝行为。《唐律疏议》对此也做了相同的规定，并且犯“不孝罪”不得上请减免，不得官当，不得赎免。隋唐时期的“不孝罪”实质是要求子女无权状告父母、大父母，如若告诉，即使属实，也触犯了刑律，这恰恰从反面论证子女包庇亲长无罪，同“亲亲得相首匿”核心观念一致。

清末法律改革对这一历史性原则的存废，法理派和礼教派进行激烈地论战，他们围绕“干名犯义”进行讨论。所谓“干名犯义”专指子孙控告父母，祖父母的行为。按照儒家理论，亲属之间理应相互包庇，隐瞒犯罪。亲属相互告言，“亏教伤情，莫此为大。”明清律中，子孙控告父母，亦属十恶之条。沈家本在修律过程中，从西方法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编撰判决录时，于诬告罪中详细办法，不必另设专条。”而礼教派则认为，“中国素重纲常，古于干名犯义之条，立法特为严重，”因此“干名犯义”条款属于礼教大事，传统伦理根本之所在不能进行变更。

自汉朝正式将“亲亲得相首匿”确立为刑事原则直至清末修法，历经千余年而得以延续。这项法则蕴含着传统儒家的伦理孝道理念，在以血缘宗法等级为纽带的封建社会，维护父权至高无上的权威，对社会有序发展产生了积极影响，因此被历代统治者所亲赖，闪耀着无限的光芒。

三、“亲亲得相首匿”现代刑事价值的彰显

“现代与传统”的二分观长期以来支配着有关法制现代化的话语，但中国传统文化中的许多基本现象和话语是不能用这种二分观予以审视的，把被现代切割抛弃的有价值的传统因素重新捡回并加以组合对中国法治现代化建设意义重大。“亲亲得相首匿”就是被现代化切除具有价值的传统因素之一，它在当代刑法理论与实务中仍然具有强大的生命力。本部分，笔者将通过对期待可能性理论与“亲亲得相首匿”逻辑关系，新修订的刑事诉讼法第188条有关证人出庭作证以及实体法中窝藏、包庇罪的司法适用等方面进行分析，探寻出这一古老原则所彰显的现代刑事价值。

（一）“亲亲得相首匿”在期待可能性理论中的价值体现

所谓期待可能性，指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性。当具有期待可能性时，行为人故意或过失地实施了违法行为，应该受到谴责，须负刑事责任；当不具有期待可能性时，行为人即便故意或过失地实施了违法行为，也不应受到谴责，不负刑事责任。其实，期待可能性地实质在于对行为人的意志自由进行规范性评价，即客观条件是否允许其实施合法行为。当行为人无法进行意志选择时，便不应对他谴责。该理论来源于德国帝国法院第四刑事部“癖马案”的判决，当时判决的理由：要确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”，还要求以被告人处于当时的境遇，是否有向雇主提出拒绝驾车的可能性。期待被告人不顾自己职位得失，而违反雇主命令拒绝驾驭该马车，恐事实上不可能，因此被告不应承担过失责任。

对期待可能性判断标准，各国刑法学界歧见纷呈，难以统一。大致包括五种观点：（1）行为人标准说，立足于被期待者的立场，应当以行为人本人的能力为标准，判断在具体情况下有无实施适法行为的可能；（2）平均人标准说，根据一般人处在行为人情形之下判断期待可能性，如果一般人能实施合法行为，则该行为人就具有期待可能性；（3）国家标准说，必须依照国家意志统一要求，有现今国家所实施的法规作为期待可能性标准，以决定行为人能不能采取具体的适法行为；（4）折中标准说期待可能性以平均人为基础，参照斟酌其它标准；（5）类型人标准说，以行为人本身说属的类型作为判断期待可能性有无的标准。大多数学者认为期待可能性的判断应站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理的条件以及随负情况，通过具有行为人特性的其他多说人比较进行认定能否实施适法行为。

“亲亲得相首匿”虽是以维护封建伦理纲常为目的，但实质内容是亲属犯罪特别是尊亲属犯罪如若包庇是否承担刑事责任的问题。在古代，若揭发检举非但不被褒扬，反而是最大恶极。在现代社会，能不能要求行为人的子女，配偶或父母积极对行为人的罪行积极举报？或者是行为人的子女，父母若如隐瞒不报是否构成犯罪？显然，法律不得强人所难。按照多数人的意愿或者具有正常情感人的做法，对他们具有直接血缘关系的父母，子女或生活不可或缺的配偶犯罪，要求他们积极举报恐怕不太现实，并且也太过泯灭人性，所以不具有期待可能性。因此，“亲亲得相首匿”在父母、子女、配偶之间是不具有期待可能性的，即便故意或过失地实施了违法行为，也不应受到谴责，不负刑事责任。

（二）“亲亲得相首匿”在刑事诉讼中的价值体现

我国最新修订的《刑事诉讼法》第188条规定了证人、鉴定人出庭作证的制度，其中涉及经人民法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭的硬性规定，但，同时也做出了例外的规定：“被告人的配偶、父母、子女除外。”该条款被有关机关依法公布后，在社会上引起了较大的反响，多数专家学者将其称赞为“最具人性化”的规则。的确，法律如若要求被告人的配偶、父母、子女对其指证，这种“大义灭亲”的举动可以被称颂，但血缘之亲却被法律的利剑割断，对“众叛亲离”的被告人惩戒教育业也很难达到理想的效果。新刑诉的这项修改，同“亲亲得相首匿”所蕴含的法益理念不谋而合，更大程度上尊重了人性，不再强迫犯罪分子的亲属做违背自己意愿的举证，对维护家庭亲情，促进罪犯改造有着积极的推动作用。

（三）“亲亲得相首匿”在刑事司法实务中价值体现

我国现行刑法典在妨害社会管理秩序章节中有一项“窝藏、包庇罪”，具体罪状为明知是犯罪的人而为其提供隐蔽场所、财物，帮助其逃匿或作虚假证明进行包庇的行为。犯罪人自己窝藏、逃匿的因缺乏期待可能性，而不能成立本罪。但犯罪人的近亲属，对犯罪人进行窝藏、包庇的行为如何定性？根据古老“亲亲得相首匿”的刑事法则，其当然不应定罪科刑。但在现代法治理念下，是否应当追责？笔者认为，犯罪人的近亲属对犯罪人进行窝藏、包庇是不具有期待可能性的，我们不能要求行为人进行意志自由选择时做出超意志的行为，这是不公平的，也不是一个社会正常人合逻辑的正常情感思维。因此，在现代刑事司法实务中，亲属相隐，仍可得到法律的谅解，阻却其刑事责任。

四、法治语境下“亲亲得相首匿”的困境

“亲亲得相首匿”在当今刑法理论，实务及刑事程序上都彰显着时代的价值，并且法治语境下的“亲亲得相首匿”同封建时期以纲常伦理为目的的刑事原则有着不同的内涵。它融入了现代人性的理念，摒弃了等级的观念，对尊亲的告诉不再是十恶不赦，亲属之间的隐匿、窝藏、包庇的法律后果也不再区别对待。然，产生于封建时代并且为封建伦理服务的刑事法则，其自身也必然蕴含着礼教的因素。同时在具体操作中，也有较高的要求。

当前社会，处处充斥着现代化的气息：坚持法律至上，建设法治国家，摒弃儒家阶级腐朽的思想，将儒学限定在修身伦理的框架内。而，作为代表儒家思想的一项法则，很难被现实的环境所接受容纳，因此这项反映现代期待可能性理论的法律规则只能被立法者变相规定在法律条文中，通过程序和实体法的配合发挥这项古老法则的现实作用。

在刑事司法实务中，对该原则功能的发挥必须有赖于司法人员具有较高的司法业务水平，通过对法条法益精神的解释，利用相关理论，阻却行为人的刑事责任。同时还应预防对于亲属之间共同犯罪，利用该项法则规避其应承担的法律后果。

五、结语

法律主要的功能在于建立和保持一种大致确定的预期，以便人们的交往和行为，法律的主要目的在于保障人权，维护秩序。但这并不意味着唯有在现代社会产生的国家制定法才能具有这种功能，才能实现法律的目的，中国传统文化中有价值的因素也能起到这种作用。“亲亲得相首匿”这项古老的法则，在法治社会下展现着顽强的生命力，在与时代法制理念相博弈的过程中进行着重塑和置换，与现代法治精神在互动中进行融合，不可否认：这项古老的法则在现实刑事法制领域仍蕴含着巨大的力量。

参考文献

[1] 季卫东.面向21世纪的法与社会[G].北京：中国人民大学出版社，1999.

[2] 李春雷，张鸿巍.外国刑法学概论[M].北京：北京大学出版社，2011.

作者简介：段锟（1990- ），男，河南驻马店人，郑州大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：中国刑法理论与实务。