“屠夫”与“诱饵”

[摘要] “troll”不仅存在于专利领域，在著作权（某些特殊产品，如软件）、商标权领域也可能产生。它们对知识产权领域的竞争产生正反两方面的影响。

[关键词]troll 屠夫 诱饵

自从eBay v. MercExchange, NTP v. RIM(黑莓手机生产商) 等有着重大影响的专利诉讼发生后，人们对“专利诱饵”（Patenttroll）已不再陌生。它专指那些不提品和服务，专等专利覆盖的技术被商业化，然后去索要高额许可费，靠专利纠纷为生的公司。而且人们渐渐发现，一些大公司也存在着利用各种“诱饵”，打击对手，打压小企业，巩固自身垄断地位的行为。由于实力强大，人们形象地称之为“屠夫”，而实施类似行为的小企业，习惯称为“诱饵”。它们的出现使得知识产权竞争又有了新动向。

首先，“屠夫”和“诱饵”作为知识产权竞争中新出现的“舞者”，进一步增强了市场竞争的激烈程度，一定程度上削弱了垄断。传统上专利持有人必定从事专利的研发、使用、销售等活动中的一种或几种，然而，这些以“专利纠纷”为生的公司除了作为营利工具的“专利”外，一般没有任何其它财产，所以该专利总是受到特别的关注，这给使用相关技术的公司带来了巨大压力，一着不慎就会“狭路相逢”，使得巨额投资化为泡影。又因为被“屠夫”和“诱饵”盯上的往往都是一些大企业，而且最终出于维权成本、市场声誉、商机把握等方面的考虑，常常会提出和解，而此时，“屠夫”和“诱饵”们就可以借机谈个好价钱。因此，一定意义上，它们的出现实现了对“专利巨擎”们的制衡，削弱了垄断，就这一点来说，当然有益于知识产权领域良好竞争秩序的构建。比如著名的“标准缔造者”高通公司，虽然就手机芯片标准而言，它的确做出了历史性的贡献，但是经济学原理告诉我们，对于经济活动中充满各种欲望的具体的人来说，供给的唯一性往往会带来不合理的价格垄断和行为失控，当它发展到极端，结果将是可怕的。因此，要不是诺基亚等通过专利诉讼对其予以一定程度的牵制，可能使用手机的成本要比现在高得多。目前，国内3G网络谈判迟迟没有定音（其实，技术上早已成熟），一个很重要的原因也是高通基于其对有关标准的垄断，提出的许可费远超出大多数国内企业的预期。

另一比较典型的例子就是微软。其实“屠夫”和“诱饵”不仅存在于专利领域，在软件著作权领域、商标权领域也可能发生，只不过由于技术本身的特点，专利诱饵相对较为容易制造。但是软件作品可复制性强，因此，出现著作权诱饵也不是不可能。比如微软这样的“巨无霸”在正式推出新软件之前，总会公布一些测试版，有些编程技巧高超的网民就会借此展示自己的“功力”，对软件程序进行增删，有些具有较高独创性的最后会被吸收为新产品的组成部分。倘若某网站专门购买普通网民的软件著作权，而且一些证据也能被一定技术手段加以保存的话，就会引发著作权诱饵纠纷。在商标领域，虽然设计、创作不像技术发明（至少某些生产流程的发展需要是相对比较客观的），更无章可循，但是由于创造力的源泉仍主要来自社会已有的各种素材，所以对同种商品出现相同或类似的设计也是可能的。更有甚者，利用各国商标法的差异，“养商标”或在获知某公司即将进入某国市场时，紧急注册相同商标，以期获利。虽然由于一些国际公约的缔结，驰名商标能够免遭此劫，但对于多数普通商标来说，仍存在巨大危险。因此，对于微软的操作系统，尽管Linux凭借其开放性实现了一定程度的制衡，我们还是禁不住要设想，如果能有掌握其标准的专利诱饵或其关键性内容的著作权诱饵，其垄断局面是不是就能够得到一定程度的抑制。而且，对消费者而言，在没有办法对垄断予以正面有效回击的情况下，“盗版”自然就会成为一个虽不合法但却合乎情理的选择。但是，就立法和执法机构需要考虑的秩序价值而言，“盗版”（猖獗至逼得对方采取“黑屏”方案）和通过技术尤其是专利竞争来解决高度垄断问题，两者相权，显然后者更符合要求。

其次，“屠夫”和“诱饵”之行为，从另一个角度看，对良性竞争也有不利影响。单就形式看，“屠夫”和“诱饵”的主张并无不合法之处，而且它们往往是在掌握了充分的证据之后才向对方发难。此时，有关侵权的事实和法律依据俱全，因此，很难做出不支持原告的裁判。但是绝对地支持，显然又会使得公司由于担心产品受阻，而减少创新，这与知识产权制度的目的不相符。因黑莓案而大名鼎鼎的NTP，和RIM达成了6亿多美元的和解协议，这俨然催生了一种新的赚钱模式。于是，有一大批企业开始从事类似业务，陶醉于快速赚钱，恶意诉讼，而传统的生产、制造、研发过程却不再有大量资源投入，对社会整体而言，显然无益。

基于前面的分析，对于“troll”,是支持还是反对，似乎都有理由。美国法院的做法值得借鉴，巧妙地平衡了这其中的利与弊。法院认为，对于“诱饵”或“屠夫”提起的这类不存在竞争关系的侵权诉讼，只能支持其损害赔偿的请求，而不能颁发禁令，实际就是综合考虑了两方面因素。一方面，“troll”利用的规则毕竟是合法的，也许就像著名律师弗朗西斯・李・贝利那句名言所述，“我运用规则挫败法律，但其基本原则并非由我创设”，倘若认为这种做法不合适，那么请通过规则本身的完善来解决，而不能没有法律依据地绝对禁止或否定。另一方面，更重要的考虑在于，知识产权制度的终极目的，仍然应当是使技术能够“为了人类的福祉而付诸实践”，所以客观上会阻碍技术的推广的请求法院不应当支持。

参考文献:

[1]John M Golden， "Patent Trolls" and Patent Remedies，Texas Law Review; Jun 2007

[2]转引自:滥用法律技巧的道德风险.哈佛法律评论,1999年3月