论“未预见发展”在保障措施中的适用

摘 要：保障措施中的“未预见发展”通过WTO争端解决机构的实践和解释确立了其实施要件的地位，其所引发的争议远未结束。虽然“未预见发展”的内涵、性质以及证明标准等适用中的问题也许一时无法定论，但这并不影响我国在现有认识下利用好这个有利武器。

关键词：未预见发展；保障措施；WTO；GATT

保障措施，是WTO允许的例外制度安排，不同于反倾销和反补贴，针对的是公平贸易，WTO也对其进行更严格的规制，主要集中在GATT1994第19条和《保障措施协定》（以下简称《协定》）中。“未预见发展”是GATT1994第19条的规定的保障措施的实施条件，在《保障措施协议》中却没有体现。WTO争端解决机构（DSB）在多个案件上基本达成共识肯定其实施要件的地位。由此，争议焦点从是否适用转向了具体适用问题，本文试从“未预见发展”的历史变迁、适用依据、适用中的问题以及中国的实践方面就此进行探讨。

一、“未预见发展”的历史演变

“未预见发展”的表述来源于1943年《美墨互惠贸易协定》的“逃避条款”。美国极力主张将其国内的保障措施条款规定到《哈瓦那》当中，以“使各国在执行第四章时有更多的灵活性，使各国在遇到紧急情况时可以跳出国际协定的约束。”[1]该条款为GATT1947第19条所吸收，并在GATT1994中延用，规定了实施保障措施的条件之一是进口增长是由“未预见发展”所引起的。“为了加强对于保障措施的多边控制，取消逃避多边控制的措施，同时为了澄清和更好的实施GATT第19条”，缔约方达成了《协定》，在第2 条中界定了实施保障措施的具备要件，但其中并不包括“未预见发展”。

《关于争端解决规则与程序的谅解》赋予DSB按照国际公法解释原则对于WTO协定中的规定予以澄清的权利。因此，DSB有权对于“未预见发展”是否仍然构成实施保障措施的条件之一做出解释。专家组和上诉机构在韩国奶制品案、阿根廷鞋类案、美国羊肉案等涉及“未预见发展”的保障措施案件中，对于“其效力和适用问题逐渐达成了一致。“未预见发展”在WTO争端解决机制中复活。[2]

二、“未预见发展”的适用依据

1.WTO协议文本

讨论“未预见发展”条件的适用，离不开分析GATT1994第19条和《协定》之间的关系。两者对“未预见发展”规定的分歧如何解决，在《协定》里没有明确答案，似乎也不能简单套用“后法优于前法”和“特别法优于一般法”的原则，因为根据《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》第2条规定，“附件1、附件2和附件3中的各协议及其法律文件均是本协议的组成部分，并约束所有成员”，GATT1994和《协定》都是WTO法律体系的一个部分，同属于附件1A，应被理解为一揽子义务共同适用于保障措施。

附件1A中“关于附件1A的总体解释性说明”指出，“如GATT19944的条款与附件1A中其他协定的条款产生抵触，其他协定在冲突范围内有优先效力。”[3]由此可见，若GATT1994和《协定》在内容上冲突，《协定》优先适用，则“未预见发展”就不能适用。根本问题就在于两者之间是否存在冲突。根据专家组和上诉机构在印度尼西亚汽车案、危地马拉水泥案中的解释，“冲突”应是互相排斥，适用某一条款将导致违反另一条款，[4]显然，GATT1994和《协定》并不会互相排斥，也就谈不上冲突。

2.DSB的实践

“未预见发展”的继续适用，离不开DSB的解释。上诉机构热衷于运用“有效解释原则”，即条约的解释应赋予所有条款效力，尽可能避免使条约的各条款多余或无效。按照该原则，GATT1994和《协定》是否冲突应看乌拉圭回合是否明示省略“未预见发展”。在韩国奶制品案中，专家组和上诉机构持有不同意见，专家组认为是明示省略，上诉机构认为很难说乌拉圭回合明示地省略了“未预见发展”，《协定》没有明确写明这种意图，除非具体条款上存在冲突，应认为谈判者的意图是让两者累积适用，《协定》无需完全重复GATT1994第19条的表述。

“有效解释原则”在此的适用存在一定的争议。因为“有效解释原则”被很多权威著作认为是条约解释的补充规则，国际法院也把它放在比其他条约解释方法较低的地位，并不接受该规则用来解释条约本身无法弥补的缺陷。然而，GATT1994和《协定》是一揽子协议，可以看成上下文的关系，根据照《维也纳条约法公约》第31条的规定按其上下文善意解释，实现相关条款之间的协调统一，避免冲突。从目的解释的角度来看，考虑到保障措施针对公平贸易的特殊属性，应谨慎使用，只有在不可预见的进口增长导致严重损害及其威胁时，才可采用，“未预见发展”的适用也符合《保障措施协议》的宗旨。因此，“有效解释原则”的适用符合条约解释规则。

三、“未预见发展”的适用

随着WTO争端解决机构在实践中的反复重申，“未预见发展”问题的争议已逐渐从是否适用转向具体适用问题，“未预见发展”的内涵、性质、证明标准等问题需要进一步理清，以尽量减少其在适用上所存在的较大不确定性。

1.“未预见发展”的确定

首先要为“未预见发展”界定具体的时点。在捷克斯洛伐克和美国毡帽案中，工作小组认为：“未预见发展应被是谈判者在进行减让谈判时不能被合理地期望可能或应当预见到的发生的谈判相关的关税与贸易优惠之后的情形。”[5]由此表明：预见与否的时间为进行减让谈判时。什么是“未预见”？在韩国奶制品案中，上诉机构按照词典释义的解释是“未预见”与“发展”连用时，其意义为“意外的”而不是“不可预见的”，专家组在“美国羊肉保障措施案”中进一步强调前者的门槛比后者低。“未预见”依赖于特定主体、实际情形来确定什么是实际上预见到的，具有主观性。专家组在之后“美国钢铁产品案”要求进口成员方通过一个合理和足够的解释来证明“发展”是“意外的”这一事实，以避免因“未预见”的主观性而任意滥用保障措施，使其包含了一定的客观因素，“未预见”与“不可预见的”的界限也不再清晰。

2.“未预见发展”的性质

适用“未预见发展”时，是作为一个独立的条件还是用事实证明的特定情势？阿根廷鞋类产品保障措施案、韩国奶制品保障措施案以及美国羊肉案中，上诉机构均认为“未预见发展”不是一个适用保障措施条款的独立条件，但是它描述了必须被证明为一种事实的特定情势。但在美国钢铁保障措施案中，专家组指出“未预见发展”必须作为事实加以证明，连同法律已经明确的三个实施条件，都应在实施保障措施之前被载入调查机关的报告中证明。尤其值得注意的是专家组在报告结论部分的措辞已将“不可预见的发展”视为或接近视为前提条件了。这不仅仅是用词上的变化，而是对“不可预见的发展”性质上的升级。[6]上诉机构报告中也支持了专家组的这一认定。对于“独立条件”与“特定情势”之间区别，专家组在美国羊肉保障措施案认为后者意味着一种比前者更低的门槛。把“未预见发展”作为必须被证明为一种事实的特定情势无异于为援用保障措施条款附加了一个条件，但是上诉机构一再强调它不是一个独立的条件，两者之间是存在巨大差异的，这将给进口成员方的证明义务带来何种差异，在成员方中间产生了见解的迷乱。[6]这还有待于DSB在实践中的进一步解释。德国学者则 FelixMuelle认为，这两者之间的区别是“边缘性”的，因为它们都意味着“未预见发展”具有法律效力，从实用主义的眼光看，它们之间没有区别。[7]进口国要做的是要尽量达到证明标准，以说服DSB工作组避免败诉的风险。

3.“未预见发展”的证明标准

《协定》要求“主管机关应公布一份报告，列出其对所有有关事实问题和法律问题的调查结果和理由充分的结论”，且“主管机关应依照第3条的规定，迅速公布对被调查案件的详细分析和对已审查因素相关性的确定”。因此，一国主管机关在采取保障措施时，必须把“未预见发展”连同其他条件一起加以证明，这需要体现在调查报告中，是在一份调查报告中还是单独报告没有要求，但必须“理由充分的结论”、“详细分析”、“对已审查因素相关性的确定”以及“迅速公布”。专家组据此评定主管机关是否遵守《协定》和 GATT1994第19条第1款。上诉机构在美国钢铁案中也要求：“主管机关必须通过一份充分、合理的解释，……这份解释必须清楚明确，直接作出说明，而不能仅仅暗示或说明可能性。”“迅速公布”对于“未预见发展”的证明时间也提出要求。专家组在美国羊肉案中说明“未预见发展”存在的事实基础应当在保障措施调查开始之前就提交给国内调查机构，而在国内调查机构决定实施保障措施之前必须对这些事实进行考察。[8]

四、中国对“未预见发展”的实践

在国内的保障措施立法中规定“未预见发展”条件的国家不多，但为了避免在可能发生的保障措施争端中败诉，多国在援用保障措施时也将“未预见发展”纳入了调查范围。我国自从加入WTO以来很少对进口产品实施保障措施，2002年1月1日生效的《保障措施条例》也没有规定“未预见发展”，但2002年11月20日的《关于部分进口钢铁产品保障措施产业损害调查的终裁决定》（国经贸调查【2002】829号）以很大篇幅对“未预见发展”进行了论证。

在初裁中，外经贸部和国经委支持了申请人的观点，认为美国、欧盟等相关国家在2002年3月相继采取的保障措施是未预见发展。在终裁中认定，中国在入世谈判时，不可能预见到美国会决定对如此大范围的进口钢铁产品采取如此严厉的最终保障措施，也不可能预见到美国采取保障措施的范围和方式及对中国钢铁产品进口的影响程度，更不可能预见到美国保障措施对欧盟和其他一些国家或地区的影响程度及其所带来的连锁反应。[9]分析重心由国外的保障措施本身转为保障措施对进口造成的影响上无疑更为客观合理，而对未预见发展与进口激增的关系，终裁只是笼统地论述了全球钢铁产品因欧美市场提高门槛向我国转移导致我国钢产品进口数量大增，没有更充分的论据支撑。

这也是我国首次运用保障措施机制，吸取以往保障措施争端的经验教训，对“未预见发展”有所重视，取得了成效，在一定程度上保护了本国的钢铁产业。我国的保障措施立法无法给与“未预见发展”的适用以相应的立法指导，我国有关部门在具体运用“未预见发展”维护国内产业利益时也略显不足，还需要密切关注WTO规则的最新动态，加强研究并在实践中积累经验，使其成为一件维护自身权益的有力武器。

结 语

2012年度世界经济增长势头已经趋弱，2013年依然不容乐观，在这种经济形势下，更要警惕贸易保护主义的抬头，“未预见发展”对于阻止成员方滥用保障措施以及保障贸易自由化的成果，显得更为重要。

“未预见发展”经过WTO的专家组和上诉机构在多个案件中的反复重申，已在事实上确立了地位，许多国家在援用保障措施时，已将“未预见发展”纳入了调查范围，在这种情况下，再纸上谈兵式的否定“未预见发展”，已经没有什么实际意义，对“未预见发展”的关注要转到具体适用问题上来。且抛开对于其内涵、性质上的未决争议，如何达到证明标准是更现实的问题。

中国作为世界上遭受保障措施最多的国家之一，要充分利用好“未预见发展”维护自身权益，同时在面对进口增加实施保障措施时也应对其给予必要的注意，这不仅是遵守WTO规定的表现，更为了避免将来在争端中陷入被动境地。

参考文献：

[1][2]梁一新.WTO保障措施“未预见的情况”条款研究.中国政法大学硕士学位论文，2010（3）.

[3]杨向东.论“未预见的发展”作为启动保障措施的条件.苏州大学硕士学位论文.2003（4）.

[4]黄涧秋.“未预见的发展”在保障措施协议中的地位[J].国际经济法学刊.2005（4）.

[5]黄涧秋.保障措施实施条件研究.苏州大学博士学位论文.2005（4）.

[6]李圣敬.国际保障措施法条款解读与适用[M].北京：法律出版社，2008.63.

[7][8]陈立虎、杨向东.“未预见发展”的条件属性[J].法学研究.2004（3）.

[9]柳玉兵.保障措施中“不可预见发展”的法律问题研究.湖南大学硕士学论文.2008（4）.