量刑基准研究

作者简介：赵龙（1981-），男，山东青岛人，中共江苏省委党校2007级硕士研究生，主要研究方向为宪法与行政法学。

摘 要：同案不同判，是困扰我国司法实践的难题。量刑基准的合理确定，是量刑公正的基础和关键，这对实现罪行均衡原则、确保司法公正、提高诉讼效率、促进被告认罪服刑、实现量刑科学具有重要意义。构建我国量刑基准，在立法方面要进一步细化法定刑的范围，并通过司法解释的形式进一步明确量刑标准，充分发挥案例的指导作用。

关键词：量刑基准；量刑情节；案例指导

中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）10-0081-03

根据现行刑法第五条和第六十一条规定，我国刑事立法表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性等事实情况都是影响刑罚轻重的因素。但由于长期受“重定罪、轻量刑”及“重刑主义”思想的影响，我国刑法理论偏重于犯罪的定性，忽视量刑的科学性研究。在量刑实践中，罪刑不相适应、刑种适用比率失调、量刑方法不科学、量刑经验不平衡等问题特别突出。量刑的不规范也加剧了司法不公，极大损害了法律的权威，削弱了司法的公信力和权威性，案件当事人不服判决的比例上升。正是基于此，公众呼唤和盼望量刑公正和量刑规范化。

法定刑的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应；宣告刑的轻重，应该与行为的社会危害性以及行为人的人身危险程度相适应。确定统一的量刑基准和量刑步骤，合理量化量刑情节，是从实体和程序两方面实现对法官裁量权的适度规范。其中，量刑规范的基础和关键问题是如何确定量刑的基准。本文将对量刑基准如何确定的问题作出一点初步探讨。

一、确定量刑基准的必要性

犯罪行为的诸事实中，凡是用以满足犯罪构成的需要，都是定罪情节；定罪剩余的那些犯罪情节构成事实，理所当然地转化为量刑情节。因此，要严格区分量刑情节与定罪情节的界限，禁止将定罪情节重复评价为量刑情节。但是，根据定刑情节确定具体的法定刑幅度之后，如何在确定的法定刑幅度内确定量刑基准是至关重要的问题。

在我国的司法实践中，对于量刑的从重、从轻情节的规定很多，但如何适用，法官往往采取“估堆”量刑法，即审判人员在掌握案情的基础上，根据犯罪的社会危害性程度和通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小，进行分析、综合、判断，一次性地估量出对犯罪人应当宣告适当的刑罚。但到底从重、从轻了多少，是如何从重、从轻的，在判决中并没有明确量化。虽然这种方法具有一定的合理性，但弊端也是显而易见。这种量刑方法并没有明确衡量行为的社会危害程度和行为人再犯可能性大小的标准，完全依赖于法官的法律意识、实践经验。由于法官的经验、对刑罚目的的不同认识、法官自身原因等因素的影响，可能出现同案不同罚的现象。例如，内蒙古国税局原局长肖占武受贿453万元，被判处无期徒刑；中国光大集团有限公司原董事长，受贿405万元，则被判处15年有期徒刑，依据同一部法律，涉案金额相差无几，但宣告刑却完全不一样。从法律的角度看，两个判决都不属于错误判决，但对被告人来说，很难说是公正的判决。

司法实践中，量刑基准长期缺失，法官的量刑往往是基于一个经验的考虑，而不是在量刑基准基础上考虑犯罪人的量刑情节。从重、从轻处罚缺乏参照标，不仅导致司法实践中大量同案不同判的现象，还引发了一系列法律和社会问题。

二、我国理论界关于量刑基准确定方法的观点和思考

（一）理论界关于量刑基准的观点

如何确定量刑基准，既是刑法理论研究的重要领域，也是与刑事审判实践休戚相关的司法课题。如何确定量刑基准，我国学者提出以下主张：

1．中线论。即把量刑基准点固定在法定刑幅度1/2处，从重处罚就是在中线以上，从轻处罚就是在中线以下。

2．分格论。即在法定刑幅度内再找出几个小格子，然后将具体案件分为轻轻、轻重、重轻、重重等若干等级，实行对号入座。

3．形势论。即根据治安形势的好坏确定量刑基准点。在治安形势好或较好的时期，量刑基准点可以和法定刑下限重合，也可以中线为量刑基准点；在治安形势较差的时期，要依法从重从快，量刑基准点就可以和法定刑的上限重合或靠近上限的某一个定点。

4．主要因素论。该说主张法定刑的运用基准点的确定应当以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据。通过对一段时间的量刑进行统计分析，寻找具有某种情况的犯罪相对集中的量刑数据值。

5．重心论。量刑的基准应当对应着该罪的“重心”上，“重心”即最高发案率。可以通过搜集同一罪名的大量判例，利用数据统计分析的方法寻找到该罪名的最高发案率所在，最高发案率对应的刑罚，即为该罪量刑的基准点。

6．危害行为论。将起主要作用的因素限制在危害行为。要从“把危害行为换算成一定刑罚量”的思路寻找量刑基准，该主张要依赖大量的审判资料和司法机关的司法运作来最终确定量刑基准。［1］

7．个案判决推导论。认为量刑基准要通过法院同类个案判决来确定量刑的基准。即通过相同案例的推导来确立本案的量刑标准。

8．分类确定论。即针对不同类型的犯罪，由法院制定量刑指导意见，这方面代表性文件为：以姜堰法院为代表的江苏省各级法院出台的《规范量刑指导意见》，以淄博中院、淄川法院为代表的山东各级法院出台的《量刑规范化实施细则》，以规范文件的形式明确量刑基准的确定方法。

（二）对各种量刑基准观点的分析

除最后一种观点外，其它观点都局限在理论层次，没有经过司法实践检验。但确定量刑基准的标准就必须具有可操作性、具体化，不能指导司法实践，就不能作为标准。据此，简要分析一下上述观点。

1．中线论，对量刑基准的研究撇开了对罪质轻重的分析，没有深入分析罪的种类、性质及罪状表达方式的多样性、复杂性，思维过于简单。

2．分格论，前提是必须分清楚哪些是轻罪，哪些是重罪，但轻罪、重罪是要在确定基准点后才清楚的，分格论混淆了逻辑关系。

3．形式论受到刑法理论学界的一致批评，根据这种观点，量刑基准完全取决于外部治安环境的好坏和国家政策，与量刑基准的合理确定没有直接关系。

4．主要因素论以及重心论和危害行为论，都面临一个共同的问题：不具有可操作性。基于不同的时间和地区，主要因素和重心的内涵也不尽相同。

5．个案判决推导论，可保障对同类案件平等量刑，避免较大出入，但每位法官均有自己的逻辑系统，都有独特的推理起点和过程，所得的结论可能不一样。再者，文本的选择也具有时间和地域的局限性。

6．姜堰法院的分类确定方法虽有一定合理性，但也有值得商榷的地方。2003年制订的《规范量刑指导意见》对量刑基准采取如下确定方法：（1）一般典型犯罪，以法定刑中线为量刑基准，法定刑为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中间刑种为量刑基准，但法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制的，量刑基准为有期徒刑一年；法定刑仅有两种刑种的，则以两种刑种的结合点为量刑基准。（2）财产型犯罪，以犯罪数额折算确定量刑基准，即以数额的中间线，确定相对应的法定刑的中间线为量刑基准。（3）以情节严重为犯罪构成条件和量刑标准的，则以法定刑的中间线为量刑标准。（4）故意杀人或者绝对确定的法定刑，以死刑或者绝对确定的法定刑为量刑基准。2004年修订的《规范量刑指导意见》则对量刑基准确定方法做了改动，将非数额型犯罪，以法定刑中段略下为量刑基准，将基准点略微下调。

《规范量刑指导意见》不是采用简单的单一标准，而是针对不同类型的犯罪，采取不同量刑标准。即对非数额犯罪依据修正中线论（即比中线略低的刑罚）来确定基准；对数额犯则依据主要因素论确定一种移动的基准，实际上，这与主要因素论和重心论没有本质性区别。淄川法院出台的《量刑规范化实施细则》也存在同样的问题。

（三）电脑作为量刑辅助工具的可行性探索

淄川法院从2003年开始设计审判软件，之后在山东省各级法院推广电脑审判，探索刑事审判量刑标准化。从贝卡里亚提出“罪刑阶梯”的伟大理论构想开始，很多学者就尝试运用数学方法来解决量刑的问题，因为法定刑幅度是与具体罪行相匹配的一定量刑空间。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中就告诉我们：“应当用几何学的精确度”来“构建一套衡量犯罪的真正标尺”［2］，是具有划时代意义的“罪刑阶梯”的伟大理论构想。电脑量刑方法，又称电子计算机的量刑方法或电脑辅助量刑专家系统。它是综合运用现代系统论、控制论和信息论的理论成果采用数学模型的技巧和电子计算机技术，集法律有关规定和专家审判人员的经验以及他们正确适用法律定罪量刑的案例于一体的产物。它根据审判人员提供的案情事实信息，运用系统存储的法律和有关知识进行推理判断，为审判人员审理刑事案件提供定罪和量刑的最佳方案。

运用电脑量刑与利用数学方法的基本原理与规律是基本一致的。作为法官办案的辅助系统，电脑辅助量刑有助于提高诉讼效率与办案质量。但电脑辅助量刑系统本身并不是量刑基准，因此不能混淆概念，将电脑辅助量刑等同于量刑基准。并且，对于电脑量刑方面也不可急于求成，毕竟各个地方还有不同的实际情况。就审判制度的本质特征而言，也没有必要完全排除法官的自由心证、裁量以及平衡感觉。［3］

三、我国量刑基准的构建

由于我国刑法目前规定的犯罪的法定刑幅度跨度比较大，刑法条文“宜粗不宜细”的现状，各个概念的内涵和外延也尚未完全统一。要把法定刑规定为具体化的量刑基准，尚需把刑法规定的法定刑幅度加以细化，在法定刑幅度范围内根据犯罪的具体规定细化为若干等级，从而为量刑基准的确立提供一个比较具体的标准与范围。因此，应该考虑从以下几个方面来构建我国的量刑基准：

（一）立法机关将刑罚规定的法定刑幅度加以细化，在法定刑幅度范围内根据犯罪的具体情况分为若干个等级，从而为量刑基准的确定提供一个比较具体的标准与范围。对具有多档次量刑幅度的分则条款，应尽可能地详列情节严重、情节特别严重、情节较轻等的具体情况，使之形成基本构成、从重构成、从轻构成、减轻构成各自相对独立的罪刑单位，以避免出现量刑幅度宽、弹性大的弊端。

（二）将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。酌定情节不是法律明文规定的，而是从司法实践中总结出来，在量刑时灵活掌握、酌情使用的情节。目前，我国刑罚对酌定量刑情节只是作了一些原则性的规定，而无具体规定。这就造成在实践中，法官对酌定量刑情节的把握尺度不尽相同。

（三）最高司法机关通过司法解释进一步明确相关犯罪的量刑基准。最高人民法院应该在起草司法解释中对具体犯罪根据刑罚规定的法定刑幅度进一步细化犯罪的具体量刑基准，并对大量具体犯罪的量刑标准细化，把同一犯罪区分为若干等级，规定相应的刑罚幅度，把刑罚规定的法定幅度进一步具体化。这对指导下级人民法院正确地量刑，对全国保持量刑的基本一致，具有积极的意义。美国联邦量刑委员会的《量刑指南》把所有的犯罪分为43级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数。根据美国《量刑改革法》的规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行，只有在法院发现存在某种加重或者减轻量刑的情节，而且量刑委员会在制定量刑指南时在某种程度上没有充分考虑这些因素，出现判决与指南规定的不同时，才可以偏离指南的规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定的理由。因此，最高人民法院作为全国最高的司法机关，应当为下级法院提供这样的标准，从而为全国提供统一的技术上的保证，实现刑事审判的公正、公平与正义。

（四）确定案例的指导作用。中国是一个法制统一的国家（除法律作出特别规定的港澳特别行政区以及台湾省外），相同情节的案件，在中国的内地应该得出大致相同的判决，而不应该出现过于悬殊的量刑。因此，最高人民法院应当对量刑适当的具有典型意义的案例进行公布，编辑成册，以指导下级人民法院对相同或者类似案例的刑事审判工作，其中包括为量刑提供一个可供参考的量刑基准。从而建立法院与法院之间，法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律，保证量刑标准的统一。

由此，立法方面的尽可能细化规定，加之最高人民法院的司法解释，并辅之以必要的司法判例作指导，一定能克服量刑失衡的问题，使法律面前人人平等、法制统一的宪法原则得到贯彻与落实。

参考文献：

［1］周光权.法定刑研究――罪行均衡的建构与实现［M］.北京：方正出版社，2000：339.

［2］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京：中国大百科全书出版社，1993：67.

［3］季卫东.电脑量刑辩证观［J］.政法论坛――中国政法大学学报，2007（1）.