非诉讼纠纷解决的法经济学分析

摘要：在我国建设法治政府、构建和谐社会的时代主题下，非诉讼纠纷解决机制（ADR）既反映了整个社会思维方式和行为方式的多元化趋向，同时也体现了我国法制进程中经济学思想的融入。法经济学范式为研究ADR提供了极好的分析工具。基于法经济学中理性人成本――收益的比较分析，ADR存在过于追求高效率和低成本等诸多问题。因此，需要从制度上加以完善，使其充分实现ADR效益最大化，同时又能彰显公平与正义之精神。

关键词：非诉讼纠纷解决；法经济学；效率

作者简介：潘乾（1976- ），女，吉林长春人，长春师范学院讲师，法学硕士，研究方向：宪法学与行政法学。

中图分类号：D90-05文献标识码：A文章编号：1672-3309（2009）02-0054-04

非诉讼纠纷解决方式是本世纪逐步发展起来的诉讼制度以外的解决纠纷的机制或程序的总称。它指发生纠纷的双方在解决纠纷时无需经过法院或正式的法律程序，而就有关争议的事项进行自我协商或协调解决的一种方式。现已引申为各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制（ADR）的称谓。ADR在西方国家得到广泛应用并已发展成为一种趋势，发挥着重要的社会功能，日益成为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要机制。作为一种能够充分体现当事人意思自治的行为选择方式，ADR越来越受到法学界和经济学界的重视。这体现了经济全球化的背景下，经济与法律两种现象互动共生、高度统一的新趋势。在我国建设法治政府和构建和谐社会的背景下，ADR既反映了整个社会思维方式和行为方式的多元化趋向，同时也体现了我国法制进程中经济学思想的融入。尤其是法经济学思想，它更加关注于法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身，为理解和分析市场经济条件下的法制提供了一种极好的分析工具。在纠纷解决这一问题上，法经济学研究范式为我们建构了一个缜密的理论分析框架。

法经济学是运用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论(或称微观经济学)，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、效果、效率及未来发展的学科。法经济学以个人理性和个人主义作为其研究方法的基础，以效率作为其核心的衡量标准，以成本――收益及效益最大化作为基本分析工具。

一、法经济学视角下非诉讼纠纷解决的合理性

纠纷的解决是通过诉讼还是非诉讼，取决于人们的行为选择。从法经济学视角分析，法律人被假定成具有理性人

特性的个体，他们在法律运行的各个环节中，为了追求各自的利益，都在自觉不自觉地进行着成本和收益的核算，法律收益越大，他们就越有动力获取他们的权利，并积极争取享受更多的权利以摆脱法律规定的义务。理性人通过成本和收益的比较，作出有利于实现自己利益的选择。法经济学研究范式应该是研究非诉讼纠纷解决机制的有利工具。

（一）符合效率原则，实现利益最大化

通过诉讼程序和法院判决解决纠纷是实现社会正义不可或缺的，然而，诉讼是一种成本高昂的活动，不仅当事人要投入大量的时间、金钱和精力，而且整个社会也要损耗大量的资源。在法院诉讼积压、程序迟延、费用高昂的情况下，非诉讼纠纷解决机制可以趋利避害，相对快速、低廉、便捷地解决纠纷，从而符合当事人对利益最大化的需求。这也是当事人基于法律成本比较做出的选择。①基于对法律成本的分析，我们可以看出非诉讼程序符合效率原则之所在。

首先，货币成本的比较。波斯纳认为，当事人通过诉讼程序请求法院解决纠纷，需要投入两类成本，一类是错误的司法判决成本，另一类是诉讼制度的运行成本。错误成本是指由于法院的错误判决所带来的损失。从法经济学角度讲，错判是指法官的行为对社会具有的不良影响。错判会导致案件的上诉、再审甚至重审等法定程序的启动，从而大大增加当事人的交易成本。显然，用非诉讼程序代替诉讼无疑是一种经济的选择。诉讼的运行成本包括：（1）案件受理费或其他申请费；（2）由当事人负担的其他诉讼费用，具体包括：勘验、鉴定、公告、翻译费；（3）证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等费用；（4）采取诉讼保全措施实际支出的费用；（5）执行判决、裁定或调解协议所实际支出的费用等。因此，诉讼制度的运行需要以大量的人力、物力和财力来保证，对于当事人而言，一旦选择了诉讼程序，便强制性地接受了成本负担的风险。与之不同，非诉讼程序的费用及成本负担通常根据不同的解纷方式、性质及功能而采取不同的原则和做法。目前，非诉讼纠纷解决机制在我国多种领域得以广泛应用。如，人民调解制度、行政调解制度、劳动争议处理制度、消费者纠纷解决机制、医疗纠纷处理机制、制度等。这些纠纷处理机构一般具有社会公益性质，能够免收或少收手续费或费，并且多为地方性组织，国家可以承担一部分费用，因此当事人的差旅费和其它费用等支出就比较低。这样，选择非诉讼的成本显然低于诉讼程序。“与其他纠纷解决方式相比较而言，诉讼永远是一种成本最高的救济方式，而且，更为严重的是，费用高的问题是无法从根本上解决的，它是诉讼制度无法治愈的病疾。”因此，非诉讼纠纷解决被认为是最廉价的解纷方式。

其次，机会成本的比较。将货币最大化的条件拓宽成利益最大化，还要考虑一些非货币性的因素，即机会成本的比较。机会成本是法律成本理论的核心，它指不同的法律方案所能实现人们既定目标的程度有所不同，但在特定的时空领域人们又只能选择其中的一种，在此情况下，对某种社会关系是否运用法律手段进行调整、选择何种法律规范进行调整以及对所选法律制度的比较收益等相关利弊进行的衡量。在个人或组织的经济活动中，货币成本是必不可少的支出，能够记账、核算，而机会成本无法进行计量、记录和考核，它不是一种支出或费用，而是可能失去的潜在收益。机会成本产生的原因之一即是存在选择的可替代性，若只有一种方案，没有其他选择存在，就不会存在机会成本。对于诉讼而言，它所产生的机会成本就是当事人未选择其他解纷方式而损失的潜在收益。显然，从潜在收益角度，选择诉讼较之于非诉讼方式的损失相对较大，因此，理性的当事人更倾向于选择非诉讼方式解决纠纷。

再次，风险成本的比较。诉讼具有严格的程序，一旦选择了诉讼，便意味着承担了败诉的风险。风险成本是当事人对判决结果和预期结果的比率。假如当事人面临两种方案：方案一是诉讼（I），在胜诉的情况下获得200元，在败诉的情况下获得100元收入，而胜诉和败诉的概率均为0.5；方案二是非诉讼(Ⅱ)，和解的收入是151元，概率是0.99，和解不成的收入是51元，概率是0.01。则两种方案的均值或期望都为150元，但我们如果用方差大小来表示风险的大小，则这两种方案的风险分别为2500和99。我们可以看到，方案Ⅰ的风险远大于方案Ⅱ。当然，此例并非说明选择诉讼的风险就一定大于非诉讼风险，当事人解纷方式的选择还取决于不同的纠纷类型和标的，以及当事人对纠纷解决程序的偏好等多种因素。

最后，时间成本的比较。如果将时间视为一种稀缺资源，那么有效率的时间配置应当是将其配置到更有价值的方向。我国《民事诉讼法》第135、146条规定了民事诉讼审判的时限，案件适用简易程序的，应当在3个月内审结；适用普通程序的，应当在6个月内审结；特殊案件需要延长的，时间将超过6个月。由此可见，诉讼审理的时间越长，当事人双方消耗的时间、精力就越多，他的成本就越大，效率就越低。而非诉讼纠纷解决机制具有程序灵活性和便捷性的特点，当事人可以尽早调解结案，减少时间和精力的投入，提高纠纷解决的效率，节省更多的时间用来创造更多的社会财富。

（二）具有交易可能，实现意思自治

非诉讼纠纷解决程序具有自主性、灵活性、平等性和互利性等特点，这使得当事人能够在自愿、平等的基础上协商和谈判，进而解决纠纷，可以实现当事人的交易可能。法律与市场一样，都是人类社会经济发展的结果，法律作为一种资源配置，与市场有着同源性与同构性。合乎一般市场规律的“等价交换”也是法律市场的最基本原则，恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。诉讼程序如同市场过程一样，形形的法律消费者，即追求利益最大化的当事人双方，为争取将资源配置给自己，以承担诉讼费和其他费用的代价选择了诉讼程序――这种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式。在实行司法对抗制的诉讼中，“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职（独立任命）和取得报酬的方法（国家拨付经费和支付高薪）和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任，法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”而非诉讼纠纷程序的存在，为双方提供了谈判和对话的可能，在自愿的原则下将法律权利、法律义务、法律权力和法律责任进行协商和平等交易，实现各自的利益主张和诉求，更容易实现当事人的意思自治，同时也提高了法律效率。

（三）节约司法资源，促进法律均衡

根据经济学中的边际效益递减规律，法律的边际效益同样是递减的。法律在最初实施时，由于立法和司法的针对性强，会产生规模效应，法律效益比较高，但久而久之，当边际收益达到与边际成本相等的点时，法律的效益就会转而减少，以至到后来，虽然法律存在，但其效益微乎其微，而产生法律规模不经济的现象。在法律实践中，当事人对于非诉讼纠纷解决机制的选择，是以诉讼作为最后底线形成的理性选择。因此，选择非诉讼程序并非是对法律资源的浪费，而是实现法律效益的有效途径之一，这不仅可以降低法律成本、节约司法资源，而且可以促进法律的均衡。

从法经济学观点来看，国家为解决纠纷对立法和司法的投入是一种沉没成本（Sunk Costs）②，不管当事人选择以诉讼的正式法律程序来解决纠纷，还是选择非诉讼程序，都不会收回这部分成本。在投入的前期成本无法收回的前提下，后期的行为选择就只取决于后期不同决策之间的成本比较。当选择非诉讼的成本小于诉讼的成本时，不能因避免前期成本投入的浪费，而强制当事人选择诉讼的方式，进而导致法律资源的浪费和法律效益的低效。相反，正因为有立法和司法成本的投入，才使当事人能够预期到可以依法获得的利益补偿，以及其财产权利的再现，同时将诉讼作为维护权利的最终保障，并在此基础上选择能够获得最大效益的方式，这也是人们作出理性选择的原因。“如果没有这一非诉讼救济机制的存在，争议和实体财产权益，将永远无法得到实际执行，同时还会使经济秩序处于一种动荡不安的状态之中，人财物被阻滞于正常流转秩序之外。”从而，这种对于纠纷解决的立法及司法投入有其存在的必要，非诉讼纠纷解决机制是对法律的有益补充，而并非是对法律资源的浪费。

从法律实际看，适用非诉讼程序的案件多属于当事人之间利益纠纷，具有标的额小、事实简单清楚、社会影响范围不大等特点，也适用简易程序来处理。因此，除了能够节约司法资源外，在法经济学视角上，还有另外一层含义，就是对“帕累托效率”的改进。采取非诉讼程序能够在双方自愿的前提下达到双赢的结果，在充分保障当事人利益的同时，也不会损害他人的利益。也就是说，非诉讼程序能达到这样一种资源配置的结果，即同样的资源供给能产生总福利更大的局部均衡，而强制使用诉讼程序的结果，则会使效率的水平降到“卡尔多――希克斯”，甚至更低。

二、法经济学视角下非诉讼纠纷解决的完善

非诉讼纠纷解决方式的特征决定了它具有与诉讼不同的价值取向，但是在法律实践中，学者们对这一机制也存在各种质疑和批判，认为它过于追求高效率和低成本，会造成人们对法律的漠视，不利于人们权利的保障。然而，公平与效率是非诉讼纠纷机制所需权衡的最重要的价值之一，当代非诉讼纠纷机制的发展是基于对节约纠纷解决的成本考虑，而降低纠纷解决的成本不仅是为了维护司法资源的合理配置和使用，也符合社会的根本利益和个人的实际利益。为了使非诉讼纠纷机制达到效益最大化，避免由于非诉讼程序的非正式性而导致的不公平，应当从以下几个方面予以完善。

（一）培育当事人的理性意识

在现代法治社会，应当尽可能地保证社会主体的不同需求在不妨碍社会公益的前提下得到实现。由于利益和价值的多元化，以及当事人实际利益的考虑和偏好，应当使那些厌恶、不热衷于通过诉讼解决纠纷的人们找到适合他们需求的纠纷解决途径，每一个社会主体在纠纷发生后都应该有可供选择的办法。这样，一方面，不致使人们因为“厌讼”而放弃权利，忍气吞声；另一方面，也不致因为解决某一个纠纷而必须在唇枪舌战的法庭上失去更多的价值。因此，在保证诉讼作为维护社会公平和正义的核心和最高地位的前提下，保证当事人都有并能够行使平等的诉讼权利。同时，借鉴非诉讼程序的优势，改变人们对诉讼的偏好，以减轻司法的压力，使当事人对非诉讼程序的选择不是迫不得已，而是一种真正的、自愿的选择。在当事人一方受到来自自治性规范或民间纠纷解决方式的不公正对待时，应当保证他们能够不受到阻碍地求助于司法救济。

（二）优化非诉讼解纷机构

我国的非诉讼纠纷解决机制有着悠久的历史，虽然存在例如行政调解等行业性的官方机构，或人民调解的民间自治性组织，以及仲裁机构等并存的多元化解纷机构，但这些机构的建设及人员的培训还存在不足，不利于法治的发展，同时也难以满足社会对多元化解纷机制的需求。只有在法律专业知识方面对中立第三方人员进行培训或提高，在解纷机构的建设等方面予以法律规范，并培育当事人对于解纷途径选择的理，才能提高调解或和解的成功率，才能有效地保证和解过程的公平和公正。

（三）充分保障程序利益

非诉讼程序保障是以程序利益为基础的，因此，应当使当事人双方平等地享有程序的便利、快捷和解纷结果的灵活性所带来的利益。程序保障也是非诉讼纠纷解决机制的基本原则，是保证其公正性和正当性的必要条件。加强对非诉讼程序的程序保障，使其与当事人的自和处分权相互协调，也可以减少其对法治的负面影响。程序保障的内容体现在以下几方面：

首先，必须保障当事人参与的平等和自愿。从程序的启动以致和解协议的达成、当事人的证据交换和平等陈述等方面都应当完善具体的程序规则。当事人选择何种纠纷解决方式，取决于自愿，绝不能让他们接受强制性的和解、决定或以判决形式强加于当事人。平等性保障了当事人选择放弃一部分权利或诉权也不会产生不公平。并且，对于不遵守程序的当事人应当有一些制裁措施。

其次，严格规范中立第三方的行为方式。对于第三方的性质、地位和权力等应当作出具体规定，并赋予当事人对第三方的选择权。

最后，充分尊重当事人的处分权。选择非诉讼解决纠纷是基于双方合意作出的选择，如果一方因滥用处分权而使另一方遭受成本损失，应当由其作出赔偿或承担责任。另外，除非有损社会公益或有悖公序良俗的情形存在，否则中立第三方应当不加干涉或变更，因为当事人的和解是基于双方的自治和自律做出的选择，这不仅能够有效地保证协议的履行，也符合社会的根本利益。

在非诉讼程序中，法律赋予当事人更大的自，使他们在坚持自己的基本权利的同时，也可以根据实际的利益进行权衡，放弃或抵消一部分权利，或以权利换取更大的利益。比如，当事人可能会基于对方实际支付能力、平衡双方关系的价值以及节约成本等方面的考虑，适时作出妥协。无论基于何种选择都是对当事人处分权的尊重。

（四）保留司法审查权

司法审查应当作为避免不公正结果的最终保障。在尊重当事人意思自治的原则下，法院应有权对非诉讼纠纷的和解协议或调解书等处理结果进行审查并可以依法申请撤销或宣布无效。同时，司法审查应当限制在法定限度之内，避免因轻易撤销处理结果而破坏非诉讼程序的权威。这样，一方面，可以减少非诉讼解纷的错误成本，提高纠纷解决机制的整体效益；另一方面，在自治性规范和国家法律体系发生根本性冲突时，能够保证国家通过司法审查或立法、行政等途径加以协调。司法审查的存在，可以使非诉讼程序不从根本上背离法治轨道，可以保证纠纷解决的合法性，同时也符合效率原则。

注释：

① 法律成本包括当事人为实现权利、履行义务及承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间等资源。

② 沉没成本是指一项开支已经付出并不管做出何种选择都不能收回。这与败诉的诉讼费支出是一致的。

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