关于缓刑适用中发现漏罪的思考

【摘 要】现行的法律、司法解释没有对“发现”漏罪的时间作出明确、具体的规定之前，不能简单笼统地判处撤销缓刑、实行数罪并罚或者对服刑的罪犯论处一罪或数罪并罚，应统筹考虑案件的具体情况，从“存疑时有利于被告人”的角度来理解和界定“发现”的时间点以确定数罪并罚的适用。

【关键词】缓刑考验期；发现漏罪；撤销缓刑；数罪并罚

缓刑制度可以从早期英国的司法实践中追溯其历史渊源，但一般认为作为现代意义的刑罚制度其正式诞生于美国，我国和大多数国家都规定了缓刑制度。缓刑是我国刑法适用的宽严相济的刑事政策而确立的重要刑事制度，缓刑的适用是对犯罪行为的否定评价同时也体现了惩罚、教育、改造、预防的相结合，体现了我国刑法的精神。但是我国从1979年《刑法》到1997年《刑法》，缓刑制度并没有什么改变，受到当时立法水平的影响，缓刑制度的设计不够具体，在此就缓刑适用中存在的问题进行思考：

一、缓刑的适用及法律后果

我国刑法第72条规定的适用缓刑条件是，1、适用的对象必须是判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子。2、必须不是累犯。3、根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。刑法第76条规定的缓刑的考验及法律后果是：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。成功缓刑的法律后果就是考验期满原判刑罚就不再执行。失败的缓刑即被撤销的缓刑，如刑罚第77条第1款规定的情形：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

二、缓刑适用中新罪、漏罪的区别

刑法第77条规定的“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，这一条件中“在缓刑考验期限内”这一时间节点同时限定了“犯新罪”和“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，新罪和漏罪的区别在于：对于新罪而言，只要在缓刑考验期内“犯”新罪就应当撤销缓刑，不论发现新罪的时间；而对于漏罪而言，法条表述的是在缓刑考验期内“发现”漏罪，据此在缓刑考验期满后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，则不能撤销缓刑，只能对漏罪进行依法处理。因此，只要在缓刑考验期内犯新罪，就应当撤销缓刑，对发现新罪的时间没有限定，1985年8月21日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题（三）》中规定，“如果罪犯在缓刑考验期内又犯新罪，即便犯罪是在考验期满后才发现，只要尚未超过追诉时效期限的，应当撤销缓刑”，对于发现新罪的时间可以限定在追诉时效期限内。司法实务中对缓刑适用中“犯新罪”的处理意见、做法比较统一。

“在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的 ”即“发现漏罪”这一问题，从立法技术上分析，法条限定的是发现漏罪的时间是在缓刑考验期内，如果在缓刑考验期限届满之后发现漏罪，则不能撤销缓刑。有观点认为在缓刑考验期届满之后发现漏罪也应当撤销缓刑，理由是犯罪分子隐瞒了漏罪，没有有悔罪的表现，不具备适用缓刑的实质条件。笔者认为，由于对违法、犯罪认识的偏差，此有些“漏罪”并不是因为犯罪分子有意隐瞒罪行，不能因发现“漏罪”就否认其认罪态度和悔罪表现，亦能就此推断其存在人身危险性的结论，且原裁判认定的犯罪事实、性质及适用缓刑的实质条件作出的裁判是已经发生法律效力的法律裁判，且相关的法律中并未明确“隐瞒漏罪”为不适用缓刑的实质条件，因此在缓刑考验期限届满后“发现漏罪”不能撤销缓刑。

三、缓刑适用中“发现”漏罪的界定及分析

我国现行的法律、司法解释没有对“发现”漏罪作出更加清晰、明确的规定，在司法实务中对于“发现漏罪”意见分歧比较大。我国《刑法》、《刑事诉讼法》都对“发现”漏罪做了表述，但是二者中的“发现”并不是同一个意思。《刑法》第77条中的“发现”漏罪的处理结果是撤销缓刑、数罪并罚，可见此处的“发现”漏罪同时具备发现、判决确认漏罪成立的意思，而《刑事诉讼法》第262条中“罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理”，此处的“发现”仅仅是发现有漏罪的嫌疑，此时的漏罪是否成立处于一种不确定的状态，因此《刑事诉讼法》中的“发现漏罪”并不一定构成《刑法》中“发现漏罪”。如何理解、界定“发现”关系到《刑法》中关于“数罪并罚”的适用及对“漏罪”的处理，司法实务中就“发现”的理解存在两种观点：

第一种观点认为，我国刑诉法确立了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的定罪原则，“发现”必须以法院的判决为准。此种观点基于对《刑法》第77条中的“发现”的理解，即“发现”漏罪必须是查证属实、经过法院判决确认已经成立的漏罪，只有在缓刑考验期内对漏罪作出判决才能界定为“发现漏罪”，在缓刑期届满之后才对漏罪进行判决的不能界定为“发现漏罪”，则缓刑考验期届满，原判刑罚不再执行。

第二种观点认为，只要侦查机关在缓刑考验期内，掌握了相应的漏罪证据，能够证明犯罪事实存在且犯罪事实需要追究刑事责任，且该证据事后得到人民法院判决的认定，即可认定在缓刑考验期内“发现”漏罪，以反向追认的方式界定“发现”漏罪的具体时间。此种观点基于对《刑事诉讼法》第262条中“发现”的理解，即发现有漏罪的嫌疑，只要在缓刑考验期内发现有漏罪的嫌疑，不论立案侦查、法院判决的时间是否在缓刑考验期内，都成立“发现漏罪”而应当撤销缓刑、数罪并罚。

上述两种观点的区别在于界定“发现”漏罪的时间，即法院判决确认成立漏罪的时间在缓刑考验期限内、侦查机关掌握有漏罪证据的时间在缓刑考验期限内。

四、对策与建议

当代大学生针对上述的问题与观点，笔者认为在现行的法律、司法解释没有对“发现”漏罪的时间作出明确、具体的规定之前，不能简单笼统地判处撤销缓刑、实行数罪并罚或者对服刑的罪犯论处一罪或数罪并罚，应统筹考虑案件的具体情况，从“存疑时有利于被告人”的角度来理解和界定“发现”的时间点以确定数罪并罚的适用：

（一）在适用缓刑中“发现”漏罪，以判决确认成立漏罪的时间为“发现”漏罪的时间，缓刑考验期届满后判决的漏罪，不影响宣告原判的刑罚就不再执行，只要直接对漏罪定罪量刑即可。

（二）对于在服刑的罪犯存在漏罪的，任何一项漏罪成立的判决都可能加重被告人的刑罚，但是在有些情况下对于漏罪的判决如果不适用数罪并罚，很有可能会延长被告人的刑期，如前罪判处有期徒刑5年，漏罪判处有期徒刑5年，两罪的刑期总和为10年，但是如果适用数罪并罚，在司法实务中被告人的刑期通常会低于10年。因此，若从有利于被告人的角度出发，在服刑期间的罪犯，可以将“发现”漏罪的时间界定为侦查机关掌握有漏罪证据的时间。

参考文献

[1] 储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1999.

[2] 于志刚.刑罚制度适用中的疑难问题研究[M].吉林人民出版社，2000.

[3] 高铭暄.刑法学原理（第三卷）[M].中国人民大学出版社，1994.

[4] 张慎佑.关于完善我国缓刑考验制度的法律思考[J].青少年犯罪的问题，1995（1）.

[5] 马克昌.近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社， 1996.

[6] 候国云，薛瑞麟.刑法的修改与完善[M].中国政法大学出版社，1989.

作者简介：郑志彬（1984.02- ），男，福建建瓯人，建瓯市人民检察院反贪局助理检察员。