刍议涉港澳海事案件的法律适用

在我国的涉外海事审判中，涉港澳案件所占比例呈高。涉外审判与非涉外审判的本质区别在与法律（准据法）的选择适用。法律适用的正确与否是涉外审判的关键。由于涉港澳经济纠纷案件在诉讼程序上按照涉外民事诉讼程序的特别规定办理，在适用法律上亦按照《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用处理，又由于港澳地区与内地的法律渊源不同，法律冲突在所难免，而此间所呈现的内地与港澳间的海事法律冲突及如何解决冲突并作出正确的法律选择，是作为承担着我国大部分涉外审判任务的海事法院法官共同面临的一个棘手问题。随着港澳与内地经贸活动的日益紧密，涉港澳海事案件的增多是可预见的，故探讨港澳海事审判的法律适用问题就显得颇有意义。

一、问题的背景

1.区际法律冲突的存在。区际法律冲突是一个国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。随着我国对香港、澳门恢复行使以后，香港、澳门原有的法律制度基本不变，而这两个地区的法律又分属英美法系和大陆法系，这就在我国内部同时存在着四个具有独特法律制度的法域－内地、香港、澳门、台湾。由于各个地区法律不一，在各法域的民众间结成的民事法律关系中，不可避免地会产生法律冲突问题。较之其他多法域国家内的区际法律冲突，具有自己鲜明的特点：（1）中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的的区际法律冲突。从宪法角度说，单一制国家内部各个地区是每有权利从国家分立出去的，所以这就意味着虽然内地和港澳/:请记住我站域名/地区有法律冲突，不可能演变为国际的法律冲突。（2）中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，如港澳台之间的法律冲突，又有不同社会制度的法域之间法律冲突，如内地与港澳台之间的法律冲突。（3）中国的区际法律冲突既有同属于一个法系的地区之间的法律冲突，又有不属同一法系的地区之间的法律冲突。香港属英美普通法系，澳门属于大陆法系，台湾法受德日影响较大，也属大陆法系。我们内地是相对比较独立的法系。（4）各法域都有自己的终审法院，而在各个法域之上无最高司法机关，因此，在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调。（5）在民商法领域，中国内地与港澳地区之间的法律冲突是在特定时期内属于平等地位的中央法律和特别行政区的地方之间法律冲突。比如在内地审理涉港澳案件时，作为全国性的法律当然应该适用于港澳，但是实际上民商法律不能够适用于港澳，还需在港澳法律和内地法律之间进行选择。

2.港澳航线的特殊性。香港、澳门回归后，香港、澳门已成为中国境内的一个沿海港口，根据国家原则，内地与港澳间的海上货物运输应属于国内沿海运输，但根据两个基本法，港澳地区在航运政策上，仍保持原实行的航运经营和管理体制，仍单独进行基本自由的开放型船舶登记制度，不同国籍船东的船舶都可以在本地登记注册获准悬挂中国国旗和港澳区旗，进而再以中国船东身份经营港澳与内地间的海上运输，这事实上等于向世界各国开放了港澳与内地的沿海运输权。因此，三地间的海上运输虽属沿海运输，但应有别于纯粹的内地港口间的沿海运输，应视为国际海上运输。另根据交通部的有关规定，将内地与港澳航线定为特殊管理的国内航线，内地和港澳航线视同外贸运输，体现两种制度的原则：航运管理应该依据内地与港澳各地的航运制度与法规来进行管理，港澳到内地的对外开放港口，允许在港澳登记的船舶来经营。这就反映了在“一国两制”下，按特殊管理的航线来对待。故海上客货运输视同国际海上运输，在法律适用上，受《海商法》第四章的调整，而不受规制国内沿海、内河货物运输的《合同法》及据其制定的《水路货物规则》和《水路货运合同实施细则》之约束。这两者之间在承运人之免责、责任限制等方面规定存在诸多差异，就为实务中适用法律冲突埋下伏笔。

3.法律之规定。早在最高院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法（试行）〉若干问题意见》中曾规定：“涉港澳同胞案件不属于涉外案件。鉴于港澳地区的特殊地位，审理这类案件，可参照民诉法第五编（涉外民事诉讼程序的特别规定）和其他有关规定办理。”后在1987年出台《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，嗣后又于1989年颁发《关于印发〈全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要〉的通知》，对审理涉港澳案件的管辖、法律适用等问题作了进一步规定，即在诉讼程序方面按民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理，在实体方面，按民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法地五章的规定办理，应适用香港、澳门地区法律或外国法律的，可以适用。但在试行之民诉法废止后，最高院在其后所作的关于适用民诉法若干问题意见中却未能重申这一原则。直至1993年最高院的《全国经济审判工作座谈会纪要》中指出：人民法院审理涉外、涉港澳经济纠纷案件，应当按照民法通则第八章的规定和涉外经济合同法等有关规定办理。

二、冲突之概述。

由于前述之原因，港澳地区虽然与内地属同一国家，但在程序和实体方面按涉外案件处理，故不可避免地发生法律冲突。法律冲突是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律关系的规定各不相同，却又竞相 要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上冲突的现象。根据最高院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，当事人一方或双方是港澳同胞或法人，或者当事人之间的法律关系介入涉港澳因素，或者争议的标的物在港澳地区的，属涉港澳经济纠纷案件。但作为一个涉港澳海事法律关系，并非有涉港澳因素介入，就成为冲突法调整的对象，还需看是否有了这种因素而涉及港澳法律或外国法或本国法的选择适用。即要存在法律冲突。目前涉港澳海事案件的法律冲突可分为三类：一是国内海事冲突。如前所述，我国国内的沿海、内河运输与国际海上货物运输分别受不同的法规调整，而内地与港澳航线视同外贸运输，而两个法律规范存在诸多差异，如责任基础不同，《海商法》规定承运人有十二项免责事项，而沿海运输中承运人享受不到驾船或管船过失免责；又如船东责任限制不同，由于水路货物运输有一个海事赔偿责任限制的特别规定，与《海商法》责任限额不同，故产生冲突在所难免，虽然此类冲突不属于国际私法意义上的冲突，但在实务中适用法律时亦有困惑。二是区际法律冲突。目前港澳与内地的海事冲突主要表现在以下几方面：1.海事法律冲突规范方面的冲突，首先包括基于对同一事实，各地法律赋予其不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范引起的冲突；其次是由于各地的海事法律把具有共同内容的法律问题归纳到实体法或程序法，进而适用不同的冲突规范引起的冲突；3再次是适用相同的冲突规范，但由于法律观点或法律概念不同，对同一事实的法律性质认识不同而适用不同的冲突规范引起的冲突，如同为海事责任限制，内地法律认为是实体性权利而适用实体法律规范，香港法律则认为是程序性权利而适用程序法律冲突规范等。2.与整个涉区海事司法制度及海事法律选择（适用）制度相关的诸如识别、反致（转致）、法律规避、公共秩序保留、对方法律内容查明等制度方面的冲突。三是国际私法意义上的法律冲突。当涉港澳案件因某事实因素而产生适用除内地或港澳法律以外的外国法律的连接点或当事人选择适用外国法律时，就产生了国际私法意义上的法律冲突。

三、法律适用之解读

对于国内法冲突时如何适用法律，可从一宗案件得到启示。在原告中石化（香港）有限公司诉被告海南南洋船务公司货损赔偿一案中，原告将一批柴油交由被告从福建肖厝港运往蛇口港（途经香港转换提单），在运输合同中定明“合同未及之处以交通部有关规定为准。”后发生海损事故，原告请求法院依照交通部《水路货物运输规则》第51条的规定判令被告赔偿全部损失，而被告抗辩称，此案是涉港海事纠纷，《货规》不能适用本案，应适用交通部1959年的“关于海损赔偿的几项规定”，亦可适用海商法或国际惯例，该次海损属驾船或管船过失，承运人不负赔偿责任。显然此案涉及对法律适用条款的解释问题，原、被告所签运输合同中的法律适用条款中所谓“交通部有关规定”，显指以我国交通部的部门规章，而不是《海商法》或国际惯例，故被告认为应适用海商法或国际惯例之主张不能成立；本案所涉及运输关系属涉港运输，而非传统意义上的国内水路货物运输，鉴于交通部就国内水路货物运输与非国内水路货物运输有不同规定，本案“合同未及之处”显然应适用交通部对非国内水路货物运输作出的规定，否则同样会产生法律适用上的错误，故原告要求适用《货规》亦不成立。对于非国内水路货物运输，交通部在1959年了《关于海损赔偿的几项规定》，本案“合同未及之处”应适用这一规定。至此，通过对运输合同法律适用条款的解释，找出了适用合同的准据法。由于水路货物运输与国际海上运输的两套规定，当一种法律关系同时受数种法律规范调整，或某一法律事实或行为涉及数种法律规范调整，而数种法律规范存在冲突，法官应运用法律解释方法去解决。虽然海事案件法律适用条款的解释，我国没有作出相应的立法和司法解释，但结合《海商法》所确立的法律原则，并参照最高院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》，（尽管《涉外经济合同法》第2条明确规定该法不适用用国际运输合同）但其所确立的一些法律制度，对涉港澳海事案件的法律适用仍有指导作用。

关于区际法律冲突与国际私法意义上的法律冲突的法律适用问题，虽然国际冲突法与区际冲突法之关系有不同的学说。但主旨还是如何确定法律适用规范，两者的区别也不妨碍我们参考和借鉴国际冲突法的一般原则、规则来解决区际法律冲突。法律适用问题的关键就是确定案件的准据法，即应适用的具体确定当事人之间权利义务的特定法域的实体法。明确了准据法后，就要正确地适用该实体法，从而得出正确、合理的裁判结果。当我们对案件的争议性质进行“识别”后，找出应适用的冲突规则。因冲突规则是确定准据法的基础。具体的说，“冲突规则”由“范围”和“系属”组成。“范围”是冲突规则包含的法律关系部分，“系属”是冲突规则包含的适用法律部分。就法律适用而言，内国法院在一定情况下承认和适用域外法是冲突法理论展开的基本背景。在我国目前现有的法律框架内，只能类推适用国际私法（涉外民事关系法律适用）来解决目前的冲突。根据解决法律冲突的一般原则，对冲突所涉及的多个法域的法律应平等的进行选择，或可能是域外法，或可能是内域法。我国在区际法律冲突中也应适用这一原则，应根据《民法通则》和《海商法》中涉外关系的法律适用章节的规定来确定涉港澳案件应适用的准据法。

确定适用法律不外乎有如下几种方法：1.意事自治原则。如我国民法通则第一百五十四条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《海商法》第269条亦规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”当然，当事人的法律选择必须是双方协商一致的、明示的。如果当事人在订立合同时未选择合同适用的法律，合同订立后或纠纷发生后就合同适用达成协议的，或者合同订立后双方当事人协议变更原来选择的合同适用法律的，法院一般应认定有效。当事人意思自治原则现已成为多数国家处理国际性合同准据法方面一致接受的原则。2.最密切联系原则。《海商法》第269条在规定意思自治原则的同时也规定了最密切联系原则。即当事人订立合同时没有选择法律适用或选择法律协议无效的情况下，由海事法院、海事仲裁机构依照最密切联系原则确定合同适用的法律。本条所指“最密切联系的国家”通常是指与履行合同有最密切联系因素的国家。在调整涉外、涉港澳海商合同关系时，应根据合同的具体种类和合同改造过程中的客观情况来确定某一国家或地区的法律与合同有最密切的联系。每个涉外、涉港澳合同都有两个或两个以上的连接因素，如合同的签订地和履行地、当事人的办事机构所在地和营业场所所在地、船舶及当事人国籍、仲裁或或管辖地点、标的物所在地或被扣押地等。在审理案件时，要对全部连接点进行比较分析，从质和量方面进行衡量，从中找出与该合同的履行有最密切联系的因素，进而确定与合同有最密切联系的法律。3适用侵权行为地法原则。依照《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用条规定”侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。“侵权行为适用侵权行为地法几乎为世界各国普遍采用，侵权行为地法律包括侵权行为实施地和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，法院可以选择适用。

四、法律适用之误区。

法律学说往往强烈地体现出法官的意向。法官对于向他提供的所有正反论据进行从容的、全面的思索，然后集中其丰富的学识和聪明的才智写一份关于案件裁判所依据的既详尽又合符逻辑的理由。举例说来，该法官的裁判可能与棘手的法律选择问题密切相关。然而，在两个本质性领域方面已经为法官作好了适用法的选择；其一为关于诉讼的问题，法官始终适用起本国法，即法院地法；关于适用法的问题为其二（该法官会不无例外地适用其本国法。而站在 律师的视角，适用法的选择问题往往以选择的多面性以针对法官的单一性。实务中大量的案例足以形成这一论点。

考察我国法院审理涉外民商案件（包括涉港澳案件）的法律适用，我们会听到许多批判的声音。“研究我国法院的判决可以发现，中国法官对涉外民商事案件中法律适用问题的忽视是一个非常普遍的现象，好象不经过冲突规范的指引直接适用中国的或者外国的某一实体法规则是天经地义的事情，我还没有发现我国法院的判决书有引用《民法通则》或中国其他法律中的冲突规则来说明或分析法院为什么要适用某一实体规则为判决的依据，这是我国法院对涉外民商事案件作出的判决书的一个明显缺陷。”肖永平教授如是说，虽然此批评有偏激之处，但无疑也指出了法官在审理涉外案件中法律适用的痼疾。另有学者从统计学角度，对我国法院在审判实际中适用法律情况进行系统地实证研究，并发出了我国法院使用外国法的概率为什么如此之小的疑问。还有从事审判实务的法官对涉外海事审判中域外法适用问题，从量的考察和质的品估两方面，对涉外海事审判法律选择过程中是否存在滥用法院地法提出了质疑。最高院在2003年7月作出的《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》中，对2001年－2002年我国法院审结的部分涉外商事海事裁判文书进行抽样分析后，也指出了不少法院对适用法律问题意识不强。故肖阳院长亦重申要贯彻国家原则和当事人意思自治原则，充分尊重当事人对法律的选择，认真妥善地适用准据法，正确适用外国法律、国际公约和参照国际惯例审理涉外案件。在这些声音背后，需要我们检讨在审理涉外商事海事（包括涉港澳）案件法律适用上存在的缺失。概括起来，主要表现在如下几方面：

（一）对当事人“意思自治”的漠视和干预。航运实务中存在大量的格式合同，其都包含有法律适用条款，如提单、租约、保险单等，如约定的准据法是外国法，法官往往以其未经双方合意为由予以否定，甚至有将提单背面管辖权（包括法律选择）条款视为单方面意思表示而予否定其效力的情况存在。有的在某些案件的识别上存在恣意，如在无单放货案件中，法官往往以无单放货作为侵权行为而排除适用提单中所订明的法律。又如香港某公司诉香港某居民渔船抵押债权转让合同纠纷一案，当事人在与财务公司所订之抵押合同和抵押转让合同均约定选择香港法律作为处理合同争议的法律。但法院在判决中以当事人未提供香港的有关法律，故认定合同当事人没有选择处理合同争议的法律而适用我国法律。该案未通过系列途径进行法律查明，就认为排除当事人的合意，显然草率。笔者认为既然当事人在合同中选择了处理争议所适用的准据法，就应该充分尊重当事人的意愿，尤其在香港回归后，以当事人未能提供为理由置当事人之约定于不顾，是不符合一国两制精神的，香港享有独立的法律制度也成为一句空话。

（二）滥用最密切联系原则。由于最密切联系原则本身没有提供必要的精确判断标准，其应用在很大程度上依赖法官的自由裁量，这就很难排除法官自由裁量权的过度扩张，往往助长扩大法院地法适用的倾向，使法律适用具有太大的随意性。最密切联系原则是以特征性履行，保护当事人的特殊需要，以及合同与某个场所的明显联系等因素来确定并适用法律，但是当某种特定类型的合同明显地与另外一个国家或地区有更密切联系时，应适用该国或地区的法律。而实务中常常只要案件与国内有连接点，就武断地适用中国法律。

（三）在外国法查明问题上的轻率。最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中对外国法的查明作了明确规定，考虑到香港、澳门毕竟是同属一国家，法律查明的途径不宜完全按最高院设定的几种方法。实务中法官常常以当事人未能提供或提供的外国法不合要求，而排除其适用。对涉港澳案件的法律，可参照外国法的查明来处理。在涉港案件中，因香港的法律制度属英美法系，法律文牒繁复，其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等，给我们了解香港法律造成了一定障碍。但就港澳的法律而言，因内地法院通过中央机关易于查明，故法院应依职权调查。特别是在内地与香港先后达成了《送达文书安排》、《仲裁安排》，与澳门达成了《送达文书与调查取证安排》的情况下，更有条件查明港澳法律。

五、结语

缘于内地与港澳的法律冲突的特殊性与复杂性，检讨我们在对涉港澳案件的法律适用上所暴露出来的缺失，在香港与内地经贸更为紧密（CEPA）的情势下，更当予以关注，因为正确适用法律是公正裁判的基础。除了我国应尽快完善、细化法律现有选择规范外，作为法官当务之急是提高法律适用方面的意识，在裁判文书上对每宗涉港澳案件首先需对该案的法律适用作出分析和判断，并具体说明理由。绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐明。这样，才能树立海事法院的国际影响力和权威。