关于保险公司诉讼与预期诉讼的研究文献综述

【摘要】 近些年,在我国日趋增多的保险诉讼案件中,保险公司“胜少败多”的现象引起了业界内外广泛关注和深入探讨。以法律经济学、行为经济学为框架,就国内外学者对诉讼成本、诉讼收益、预期诉讼成本,预期诉讼收益等相关概念的研究进行理论综述,并对诉讼与诉讼预期比较分析的基本方法的相关文献进行了系统的梳理,旨在对国内后续的相关研究与实践提供一些有益的启示和帮助。

【关键词】 诉讼;预期诉讼;文献综述

一、概述

2005年广东保监局的统计数据显示,收到关于保险合同纠纷问题投诉达总量的69.52%,2006年第一季度总体量虽下降了41.72%,但合同类纠纷仍维持69,32%的比例。调查显示:在各类保险纠纷理赔案件中保险公司往往败诉。国内很多学者认为,我国现行《保险法》第51条规定的不利解释原则及弃权与禁止反言原则的规定过于模糊化,保险合同纠纷内部解决机制的欠缺,阻碍了法制公平的实现。将于2009年10月1日实施新修保险法,更明确的凸现保护保险消费者权益的理念,若当事人再发生诉讼,保险公司败诉的风险更大。事实上,在持续不断的保险纠纷案件中,保险人与被保险人将越来越体现出重复博弈的行为特点。保险人在重复博弈中,可以通过研究,选择一种理性而又智能的行为,以改善保险人在以后博弈中的不利位置,与此同时有利于在保险人和被保险人之间建立长期稳定、双赢的关系。

研究保险人诉讼及诉讼预期行为对有效解决保险纠纷,降低解决纠纷成本,平衡各方利益关系,保护保险业的健康发展和投保人的切身利益,具有现实意义。国内学者从保险诉讼制度上对保险诉讼作了较深入的分析,文章将重点从法律经济学和行为经济学中的预期效用理论和预期理论角度,就国内外学者对诉讼成本、诉讼收益、预期诉讼成本、预期诉讼收益的定义进行综述,并对预期效用理论和预期理论相关研究做了梳理,目的为研究诉讼预期提供更多的研究方向和入口,从行为经济学角度对进一步理解有关诉讼与诉讼预期比较分析提供一些理论参考,希望在对国内后续的相关研究与实践提供一些有益的启示和帮助。

二、国内外相关理论及其应用的研究现状

(一)保险诉讼制度相关研究

针对我国保险纠纷案件保险公司往往处于被动的原因,国内学者周玉(2004)、陈奎明(2005)、王江凌和郭建斌(2006)、贾林青(2007)、贺季海和秦国辉(2008)认为:一方面我国现行《保险法》第51条规定的不利解释及针对保险人制订的弃权与禁止反言原则。

1.不利解释原则。根据我国《保险法》第十条第一款的规定:保险合同是投保人和保险人约定保险权利义务关系的协议。一般说来,合同条款明确具体,当事人双方明确没有歧义,不会发生合同解释的问题。在实际生活中,有的合同用语含糊不清,当事人双方对合同用语甚至整个条款理解不同,产生合同争议,发生纠纷,这时就需要通过正确的合同解释,明确合同用语和合同条款的内涵和外延。在我国合同解释用语分为文意解释、意图解释和解释有利于被保险人和受益人三种。

我国《保险法》第51条规定了不利解释原则,第51条的立法目的本是针对保险条款附和性之弊端,为在经济地位上处于弱势地位的保险相对人所提供的一种事后的司法救济机制。不利解释原则,又称“疑义解释原则”,此种解释原则渊源于罗马法“有疑义应为表意者不利之解释”原则,其后为法学界所接受,不但法谚有所谓“用语有疑义时应对使用者为不利益的解释”,且亦为英美法和大陆法所采用,在保险合同中,是指当保险人和投保人、被保险人或受益人的保险合同的条款有争议时,对保险合同所使用的文字或条款作不利于保险人的解释。

2.弃权与禁止反言原则。保险法中的弃权与禁止反言是最大诚信原则的具体表现,主要是为了救济难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,限制保险人利用投保人违反保险合同而拒绝承担保险责任所设立的制度。保险弃权和禁止反言均起源于英美国家。弃权是指保险人知道其享有关于保险单的撤销权或抗辩权等权利,确定无疑地以明示或者默示的方式向投保人(被保险人)表示自愿放弃该撤销权或抗辩权的制度。其中,保险人所放弃的是其本人已知的权利,不能放弃的是其本人所不知的权利。禁止反言是指适用于在保险人知道或应当知道基于被保险人的虚假陈述或保证的违反而产生的抗辩权或撤销权情形,明示或默示地向不知道抗辩或撤销事由的投保人表示,保险合同是可强制执行的,并且投保人或被保险人信赖保险人对其不利的陈述,禁止保险人否认保险合同效力的制度。

无论是弃权还是禁止反言一般仅适用于保险人。虽然不利解释原则、弃权与禁止反言原则在一定程度上救济了难以完全知悉保险合同而处于不利地位的投保人,在规定上过于笼统,表述不够严谨,内容存在一定的疏漏,以至于有些法官在审判中的过度借鉴和片面理解其含义,导致了司法实践中对此原则无条件的种种滥用,极大损害了保险人的利益,助长了被保险人的饶幸心理,不利道德风险的防范和保险业的健康发展。

另一方面保险人的行为并非完全理性。保险人对预期诉讼结果往往过于乐观,使预期诉讼结果和实际诉讼结果的差异很大,保险人在解决保险纠纷方式中过于盲目选择诉讼,忽视了和解,仲裁等多种非诉讼解决手段,导致保险人没能选择最优的纠纷解决式,最后保险人常常得不偿失,心理落差很大。国内一些学者认为,大力发展保险纠纷内部解决机制势在必行,重点细化非诉讼和解的性质和效力,突出诉讼外和解在解决保险纠纷机制中的作用。

中国证监会广东建管局黄海晖(2006)认为当前,应当借鉴国际成功经验,总结国内保险业初步探索实践,逐步建立和完善保险合同纠纷的内部解决机制。这个机制的建立是我国保险业发展、司法实践发展及保护消费者权益的需要。保险合同纠纷的内部解决是指对涉及保险合同的争议,在进入诉讼或仲裁程序前,在保险行业内通过非诉讼的方式解决。提倡建立和发展人民调解委员会,小额理赔纠纷裁决委员会和保险索赔纠纷调解委员会等多种模式,来拓宽解决保险合同纠纷的渠道和缓解当前法律资源不足的问题。他认为通过建立保险合同内部解决机制对有利于保障消费者,节约纠纷解决成本;凝聚行业力量,提高服务质量和服务水平,及时解决纠纷,减少双方当事人的损失,维护客户感情,保持公司业务持续健康发展,维持行业形象,提高保险行业的社会公信等方面具有重要作用。

吴世彬(2008),李刚(2008),丁南(2004)等国内一批学者,分别在著作中对民法上的和解制度的性质和效力进行了深入的论证和分析,并通过对和解制度与诉讼及仲裁制度进行了比较分析,他们认为在民法中和解制度具有伦理上的妥当性、经济上的合理性以及法律上的可行性认为权。法律上的和解通常包括民法上的和解和民事诉讼法上的和解两种类型。侵权和解协议系指侵权案件发生后,当事人在诉讼程序以外,基于双方的协商、合意决定侵权损害赔偿问题并进而解决纠纷的协议,其性质属于民法上的和解侵权和解协议是债权合同,对当事人具有法律约束力,但不具有强制执行效力。侵权和解协议不影响当事人的诉权,但影响人民法院的裁判基础和诉讼时效。

和解对法院裁判基础的影响。当事人因侵权和解协议发生纠纷诉至法院后,法院可以依照侵权和解协议确定的合同关系为基础,还可以按照侵权和解前的原侵权损害赔偿关系为基础进行审理和裁判,法学界存在着和解的创设效力与认定效力之争。所谓和解的创设效力,是指当事人因和解所产生的新法律关系代替和解前的法律关系,如果债务入拒不履行和解协议,债权人应当依照和解创设的新法律关系请求履行,不得再依原有法律关系请求给付。对于具有创设效力的和解协议纠纷,法院应当以和解创设的新法律关系为基础进行裁判。我国台湾地区“民法”第737条规定为:“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力”。

所谓和解的认定效力,是指和解以原有的法律关系为基础并确认其继续存在。法院对于具有认定效力的和解协议纠纷,应以当事人和解前的原法律关系为基础进行裁判。吴世彬(2008)以为,侵权和解协议具有创设效力。侵权行为发生后,在受害人与侵权人之间便产生了侵权损害赔偿法律关系,即法定的侵权之债。很多学者建议在民法典制定过程中,应对我国民事和解制度进行优化与完善,就侵权和解协议的性质、效力及对民事诉讼的影响等方面作出详细规定,解决民事和解机制与诉讼机制的有效衔接问题。

(二)国内外相关理论及其应用

1.波斯纳的法律经济学。保险公司诉讼,看似法学实则经济学问题。最早提出将法律用经济学原理解释的为美国著名的理查德・波斯纳法官。波斯纳在他1973年出版了一部类似于的经典教科书《法律的经济分析》,他在书中强调了“简明的经济学概念可以被用来讨论法律领域中非常特殊的问题,经济效率的概念可以解释法律制度的结构”。波斯纳给普通法下的定义是,普通法从经济理论的视角最好被理解为是一种定价机制,是一种能造成有效率(卡尔多一希克斯意义上的效率)的资源配置的定价机制。在法律的领域内,法规确定了参与各类非法活动的价格。该理论在法学界具有重要意义,科斯在一次演说中这样评价波斯纳:“我从没有企图追随他(波斯纳),因为他比我跑得快得多,而且跑向某种不同的方向。我的兴趣在经济系统,他的兴趣是法律系统”。时显群(2003)认为波斯纳法律经济学的基本特征和主要贡献表现为以下几点:

(1)波斯纳法律经济学的基本特征。善于运用经济学的原理和方法分析评论法律制度及其功能。注重对法律问题进行实证分析,强调实用价值和操作性。传统的西方法律哲学(无论是自然法学派、还是分析法学派或是社会学法学派)忽视法律与经济之间的内在联系和相互作用。经济学本质上是实证科学,注重数据分析。法律是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析,人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。20世纪以来,尤其是第二次世界大战以后,西方各国政府逐渐加强了对市场经济的调节和控制。法律在经济生活中的作用越来越大,人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的,是定量的,使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异,有助于改革法律制度,最终有效地实现最大程度的经济效益。

(2)方法论上的变革意义。法律经济学理论的一大特色和魅力就是方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析。尤其是对法律进行实证性经济分析,具有明显的定量分析优势,这使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中,定量分析显得格外重要。

(3)学说中效益理论的价值。效益原则,效益观统帅和贯穿于法经济学各个具体理论和观点之中。效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求,确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保持一致,这为以后效用经济学和预期理论在法学领域的应用奠定了坚实的理论基础。

2.波斯纳的法律经济学在诉讼成本、诉讼收益定义上的应用。法律经济学,采用经济学的个人理性、成本―收益比较等方法研究法律问题,注重效率和效益,国内外学者已经做了大量研究。马胜军(2000)对纠纷的成本与诉讼效益做一分析,阐述诉讼效益分析的概念。他认为:纠纷的成本,即为实现一定的收益在已付出一定的交易成本后,又在发生冲突和纠纷并为之解决过程中所耗费的这部分资源和成本可分为当事人的成本和第三者的成本两个方面,或诉前成本和诉讼成本。

当事人成本包括发生纠纷时进行交涉、协商、谈判、补救直至为寻求司法救济而进行诉讼等等交易中所耗费的时间、精力、财物、费用、信息等常规和非常规资源;第三者成本是指居中裁决者以权威裁决纠纷过程中所耗费的上述资源。诉前成本指当事人在未发生诉讼时已耗费的纠纷成本;诉讼成本指当事人和法院两者在诉讼中所耗费的成本。在无纠纷时,当事人为实现其收益已付出一定代价,这是正常成本,在正常情况下这是应实现其收益;纠纷及其成本只是为实现原定收益而另外付出的代价,这是一种额外支出,是在理想社会秩序与状态中本来可以避免和节省的,即便一方通过一定方式可以从另一方得到一定的却又难以是全部的补偿,但双方总的或社会总成本还是一样。纠纷成本是对社会资源的浪费和无为消耗,其本身并不会产生新的财富。

效益是付出成本后享有的收益与成本之比。比值大于1为盈或正效益,小于1则为亏或负效益;成本大则效益低.反之则效益高。在无纠纷时,效益+收益/正常成本。在有纠纷时,效益+收益/正常成本+纠纷成本;就整个社会而论,社会总效益+总收益/总正常成本+总纠纷成本。稳定收益,减少纠纷成本,控制效益下降幅度.即可视为增加效益。

李志权,毛雅君(2002)认为诉讼效益价值主要体现在两个方面,一是程序的运作必须具备一定的经济合理性;二是效果的实现必须符合诉讼参与人的欲望和需求即合目性。从经济学的观点来分析,诉讼同样存在投入与产出的关系,即诉讼成本与诉讼收益的问题无论是民事诉讼的投入,还是民事诉讼的产出,其测评标准均涉及经济的和非经济的两个价值体系。在民事诉讼中,必要诉讼成本是不可或缺的,问题只在于量的差别。“必要诉讼成本”,即法院和当事人进行民事诉讼活动所必须投入的成本开支。

民事诉讼中,还有所谓“无谓诉讼成本”,即裁判者在审判、执行活动中,故意违反与审判相关的法律、法规,或者因过失违反与审判相关的法律、法规造成严重后果而引起的耗费。无谓诉讼成本,同样是难以避免。必要诉讼成本和无谓诉讼成本都属于经济成本的范畴且可以量化。

沈燕萍(2007)认为诉讼总成本的构成项有货币成本、时间成本、精神成本和体力成本。当事人耗费更多的是时间、精神造成的成本。诉讼中人们希望把成本降到最低限度获得更多的实际利益,通过服务价值、人员价值和形象价值等得到最大限度的精神满足。诉讼涉及诉讼方和为诉讼提供基础设施、服务等诉讼环境的政府。诉讼成本是不同层次生产力水平下诉讼各方和政府的投入。同时她从不同的动态论述诉讼价值的内涵,认为诉讼价值包括经济效益和社会效益,应该从不同的生产力层次从动态进行多角度的思考。

田毅平(2005)认为诉讼效益的评价标准有经济的和伦理的两个价值体系。进一步提出了伦理成本的概念。具体说,伦理诉讼成本包括: (1)社会成员因参与诉讼而使案件事实为社会知晓并因此获得否定评价所引起的名誉损失。(2)裁判者因错误诉讼行为引起社会的消极评价而导致的信念、威严的损失。伦理诉讼成本随诉讼程序的启动而产生,且不以诉讼结果为转移。当事人的伦理收益表现为通过诉讼中的正当陈述、合法主张及裁判对这些陈述、主张的肯定和支持而获得的法律的或道义的赞誉和认同,通过利他的处分和承诺所获得的称许和赞扬等。

李可书(2005)论述了对成本收益分析的机会成本分析、边际分析和效益分析三种分析方法。他认为对于法学和经济学结合的交叉学科――法律经济学来说,研究的是总成本、显性成本、隐性成本、机会成本和边际成本。其中,机会成本也许才是成本的本质。就民事诉讼来说,如果进行民事诉讼的机会成本太大,亦即不选择民事诉讼而选择其他手段能带来很大的效益,就应该选择其他手段,这一原理同样适用于民事审判中第一审普通程序与简易程序的选择,以及和解还是审判的选择。他认为对诉讼的成本收益分析有三种方法:第一种是机会成本分析方法;第二种是边际分析方法,;第三种是效益分析方法。效益就是净收益,它是与成本和收益相联系的,用公式表示:效益= 收益―成本。只有当效益大于零时,即在收益大于成本的情况下,这种资源的投入才是合理的和经济。

刘淑环(2003)利用数学期望准则:对理性的当事人如何以和解的方式解决双方的民事纠纷与如何在和解协议中获得满意的和解数额进行了量化分析。当受害人胜诉的可能性为P:败诉的可能性为=1-P 。一旦胜诉:受害人将获得a万元的损失赔偿:无论胜诉还是败诉都要支付c万元的法律费用。对于致害人:面对该诉讼:胜诉的可能性为q:败诉的可能性为=1-q 一旦败诉:则需支付b万元的损失赔偿费用:无论胜诉还是败诉都要支付d万元的法律费用。受害人诉讼可获得的期望收益为:ap-c。于是理性的受害人会在不低于数额ap-c上偏向于和解.此时受害人会希望和解而不是去法院解决争端。致害人诉讼的期望支付为(1-q)×b+d.。同样理性的致害人会在不高于(1-q)×b+d的数额和解。和解区间介于ap-c和(1-q)×b+d.之间.应有(1-q)×b+d.>ap-c,否则和解不存在。

通过进一步对当事人双方承担过失的大小分析及对看待损失的程度是否相同,她提出了在双方掌握的信息完全相同的情况下,有p+q=1双方存在,双方存在和解的余地。但若双方掌握的信息并不完全相同,则是否能和解及和解的数额多少取决于双方对案件的看法。

三、国外相关理论研究的发展趋势

(一)预期效用理论

预期效用论认为投资个体面对不确定性状态下的投资决策是基于期末财富和结果发生的概率大小而做出的,个体在决策过程中被假定具有富有理性预期、风险厌恶以及遵循效用最大化原则等特点。该理论由冯・诺伊曼和摩根斯坦以及萨维奇等人提出,继承18世纪数学家丹尼尔・贝努里对圣彼得堡悖论的解答并进行严格的公理化阐述而形成。预期效用论的起源:圣彼得堡悖论。投资收益的数学期望值E(X)=■i=1spisi是所谓个体投资决策的依据。

贝努里的解决方式是用心理期望取代数学期望,用概率乘以个人的收益效用,而不是乘以货币价格。冯・诺伊曼一摩根斯坦预期效用函数中含义是人的“自利性”,个体在追求其价值最大化的决策过程,也是实现社会群体价值的最大化。其次,预期效用论中概率的反转。在带有不确定的金融选择环境中,当影响人们选择的自然状态概率空间存在时,也就是当不确定事件发生的概率可以确定时,人们对各种随机选择行动的好坏评价虽然依照个人偏好进行的,这实际上是主观预期效用在起作用的客观概率是“理性化”结果。

萨维奇在他1954年出版的《统计学的基础》一书中提出主观期望效用这一概念,主观效用函数和预期效用函数的形式完全相同,只是将预期效用函数中的客观概率反转为主观率,这一变换的意义在于将预期效用理论的应用从风险决策领域发展到不确定性决策领域。萨维奇认为决策者安排偏好的理由存在于主观世界,与客观世界无关,也就是说,投资者在认知上存在的差异会影响他们的决策。

(二)预期理论

预期理论(Kaheman and Tversky,1979)这是一门专门解释人类行为在不确定条件下做出选择的描述性理论。预期是一种心理计算活动,本身体现一定的理性。预期是存在一定程度的不确定性和不稳定,具有主观偏好性,在某种意义上,经济过程即人的经济行为过程,预期作为经济当事人活动的特征及前提,无疑支配着他们的现实经济行为。这种基于不确定性预期的经济行为带有了非理性色彩。

大量证据表明:不但在确定条件下的判断,而且不确定条件下的决策,都系统性地偏离了主流经济理论。在不确定条件下的许多决策和预期效用理论的预测并不一致。坎内曼和特维尔斯基(Kahneman and_rversky,9)把这些偏差归纳为五类:(1)相似性偏差(representativeness biaes);(2)框架依赖偏差(fi'anle dependeneebiases); (3)可利用性偏差(availability biases);(4)凋整和锚定(adjustment and anchoring);(5)认知分歧与群体影响。

莫里斯・阿莱首先对不确定条件下决策的冯・诺伊曼一摩根斯坦一萨维奇(von Ne一一Morgenstern―Savage)预期效用函数提出了质疑,并提出了“阿莱悖论(Allais Paradox)”。对预期效用理论替代公理提出了挑战。

坎内曼和特韦尔斯凯认为,给定决策者当前的财富和预期,决策问题分为两个阶段:一是编码阶段。先确定一个合适的决策参与水平,然后根据这个参考水平,对决策问题进行编码。当决策结果超过参考水平,被编码为收益;低于参考水平,设编码为损失。二是评估阶段。评估的依据是:如果在财富水平”下,行动A发生的概率为P,行动B发生的概率为q,当且仅当■π(pi)v(wi)>■π(qi)v(wt)时, 决策者更喜欢A.其中,π是决策权重函数,v足值函数,wt=wt-w0是财富偏离某一参考水平的大小。显然,这与预期效用理论的决策标准是不同的。

预期效用理论认为,假定效用U是财富W的函数,如果行动A发生的概率为p,行动B发生的概率q,当且仅当■(ps)U(wi)>■(qi)U(wt)时决策者更喜欢A。

与预期效用理论相比,期望理论有以下特点:(1)决策者关心的并不是财富的绝对水平,而是相对于某一参考水平的变化。(2)值函数以财富变化为自变量,形如“S”,反映了敏感性递减和回避损失的特征。(3)决策权重是客观概率的函数。

坎内曼和特韦尔斯基认为这种更侧重变化而不是水平的现象可能与认知心理学有关。他们认为,预期效用理论是公理,预期理论则只是一个描述定理(Kahnenm and Tvellsk～,1979)同时,还认为这两种理沦实际上都是必需的:预期效用理论刻画理,预期理论描述实际行为(Tversky and Kahneman.1986)。预期理论的进一步拓展,即著名的累计预测理论(I'versky and Kahneman,1992)指出了传统版本的缺陷。累计预测理论还要求对大量结果进行预测并与随机领域一致,相对于预期效用理论,预期理论向精确描述不确定条件下的个人决策行为迈出了重要一步。

四、该课题研究的重点和尚待解决的难点

1.研究的重点。保险公司诉讼现状的实证研究,探讨保险公司诉讼与诉讼预期、诉讼预期与非诉讼、诉讼与非诉讼的相关性。

2.尚待解决的难点。一方面是相关数据的获取,如伦理价值体系中的成本和效益是极难用某一确定的尺度去测评的诉讼发生地的经济状况,公众文化程度,民间习俗,甚至诉前诉讼主体在社会成员中的印象都与伦理效益的评价有关。伦理效益还直接与冲突主体自身的人生观、社会价值观及感知能力有关。预期效用理论和预期理论函数中的概率很难计量,研究此方面的文章很少。另一方面是研究方法比较的单一。目前解释保险人过高预期诉讼结果的现象原因,国内学者多从诉讼与诉讼预期成本及收益角度来思考,即从法律经济学定性分析。针对保险市场诉讼预期效用及诉讼效用的比较分析几乎没有,对诉讼预期从预期理论来思考的更是很少。

五、总结

通过上述关于保险公司诉讼与诉讼预期的研究综述,可见,研究保险公诉与诉讼预期变量关系的意义很大,尤其在解释保险人诉讼行为的是否合理性,在怎样的条件下选择诉讼通道作为解决纠纷的方式具有借鉴意义。另外,研究保险公司诉讼,不能仅关注诉讼、诉讼预期,应考虑与诉讼密切相关的非诉讼,在今后的研究中可以通过对保险公司诉讼现状的实证调研,利用期理论定义在决策人不确定条件下做出选择预期收益和成本。讨论预期收益与成本两个方面定量分析诉讼、诉讼预期、非诉讼之间的相关性,分别研究这种相关性在北京市保险公司不同险种、不同管辖地的差异,为决策者提供更理性、更具可操作性的建议。

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