“避风港规则”与“红旗规则”分析

摘 要： 避风港规则和红旗规则的确立旨在充分保护版权的同时，最大限度地促进网络产业的健康发展，鉴于制度的移植也给规则留下一定的诟病，加之立法上对这些概念的具体含义以及与侵权的关系一直缺乏明确的规定，往往不仅仅适用《条例》进行审判，而是结合我国《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定综合判定侵权行为的构成。

关键词： “避风港规则”；“红旗规则”；分析

中图分类号： D9

文献标识码： A

文章编号： 16723198（2013）13016702

“无传播就无权利”，传播权是版权所有人实现其创作经济价值最主要的方式。数字网络环境赋予传播新的动力，却同时给版权保护带来了极大的挑战。利益平衡论是知识产权制度的基础理论。网络版权保护中，网络服务提供者与版权所有者以及社会公众需求的利益平衡一直是各国立法和理论界不断探讨的问题。我国于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例），避风港规则与红旗规则便是通过《条例》得以确立。《条例》在充分吸收了司法实践中的成功经验的基础上，借鉴了美国1988年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），创造性地弥补了我国著作权法律体系在此方面规定的空白。就避风港规则与红旗规则而言，《条例》第20～23条针对四类不同的网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，并在第23条规定了在“明知或者应知”状态下搜索链接服务商必须承担共同侵权责任，在实际使用中争议最大的是第三、四类的免责条件，因此，本文主要针对第22条与第23条进行分析。

1 “避风港”规则是对网络提供者的责任限制

1.1 DMCA产生的背景

在互联网产生的初期，美国法院在审理涉及网络服务提供者的版权侵权诉讼时，并不考虑网络用户的上传行为与网络服务提供者行为之间的关系，且支持版权权利人所要求的网络服务提供者应承担严格责任的主张，一概以直接侵权的构成要件认定网络服务提供者的责任。1993年的“花花公子诉Frena案”就是其中的典型，法院通过“接触”和“实质性相似”原则判定bbs服务提供者侵权。这种不分黑白的维护版权人利益的倾向无疑等于赋予网络服务提供者事前主动审查的义务，严重阻碍了网络服务业的发展。在“宗教技术中心诉Netom在先线通讯案”中，法院开始发现“网络服务提供者是电子出版者”这一逻辑的荒谬，重新确立了网络版权的直接侵权与间接侵权理论，也进一步促使DMCA的诞生。

1.2 “避风港规则”是归责条款还是免责条款

所谓归责条款乃是指判定是否构成侵权的要件，免责条款则是在已构成侵权的事实上根据法律规定的例外情形免除侵权所要承担的责任。如：不可抗力，第三人故意等。美国DMCA法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务提供者在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。此外，美国国会众议院的报告也进一步明确了“避风港”规则的免责条款是在服务提供者根据现行法律需要承担责任时才适用的。可见，DMCA中避风港规则作为网络服务提供者在侵权诉讼中主张免除赔偿责任的抗辩事由，其设立旨在减轻网络服务提供者的责任。

我国《条例》移植了DMCA的立法模式，也采用了“免责条款”的形式规定避风港规则。大陆法系对于法律体系与逻辑的追求使得学者对《条例》第22条第3项“不知道也有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演……”的反面即“明知与有理由知道”是否能作为认定侵权的依据存在争论。

有学者主张，避风港规则作为免责条件，《条例》第22条第3款反面的表述即“主观过错”不能推定网络服务提供者的行为构成侵权，并依此承担侵权责任。另有学者主张该解读是完全忽略了DMCA的立法背景，误解了“避风港”的实质——是避免网络服务提供者的无条件承担严格责任，而不是在于限制、减轻其应承担的帮助侵权责任。

与英美法系的严格责任不同的是我国在版权法领域是采用过错推定的归责原则。“主观过错”仍是证明侵权事实存在必不可少的要件。但并不是构成侵权的唯一要件，还需满足我国《侵权责任法》规定的其他要件才可认定为侵权。因此，避风港规则只有在网络服务提供者的行为依我国版权法认定为侵权的基础上，才得以援引来免除行为人的赔偿责任。即使网络服务提供者无法证明避风港的所有规定，也无法直接认定其侵权，原因在于其仍可通过合理使用、时效、实质性非侵权等传统版权抗辩事由进行抗辩。鉴于此，倘若网络服务提供者被认定为“明知或应知”则其将无法受到“避风港”的保护。《条例》第22条第3款之所以作反面表述而成为免责条款的一部分，目的在于将举证责任倒置，与其他条款在体例和作用上达成一致，使被告成为证明没有主观过错的一方。恰巧的是，若网络服务提供者无法举证其“不知道或没有理由知道”，那么则反推其“明知或应知”，这就满足了认定网络服务提供者侵权的主观要件，换句话说，成为了侵权的归责条件。

2 “红旗规则”是“避风港规则”的例外

所谓“红旗规则”是指当网络系统中存在侵权材料，或被链接的材料侵权的事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前飘扬，以至于使处于相同情况下的理性人能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够认定网络服务提供者至少“应当知晓”侵权材料的存在。由此可见，“红旗规则”主要用于判定网络服务提供者的主观过错，一旦符合红旗规则，则网络服务提供者便无法适用避风港规则。

具体来讲，红旗规则来源于美国DMCA的规定即网络服务提供者“没有明知侵权信息或侵权活动在网络系统中的存在，也不知道任何可以明显体现出侵权信息或侵权活动存在的事实情况”。判定符合红旗规则需从两个层次入手：（1）事实判定——主观标准，即网络服务提供者主观上认知特定的侵权内容；（2）侵权判定——客观标准，客观地考察一般理性人在相同情况下是否可以看出侵权行为的存在。

根据红旗规则，只有当不需要网络服务提供者对用户上传的内容进行事前的监控，而是仅通过合理分析就足以确定侵权信息存在，才涉及到将侵权信息（链接）的删除或断开。因此，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。

作为避风港规则的例外，DMCA对红旗规则作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务提供者无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗规则不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），不能仅仅因为网络服务提供者在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。红旗规则也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。

《条例》第23条后半部分关于“明知或应知……”则是“红旗规则”的体现，但并没有细化该规则的适用要件，对于“明知或应知”的判断标准也没有加以确立，一定程度上造成司法审判实务的困境。

3 司法实践中对“避风港规则”与“红旗规则”的理解

自《条例》出台后，据统计，五年来共发生170起案件，这些案件主要出现在经济较发达的地区，而北京则是此类案件高发区。以往，由于法律的空白和理解上的分歧与争议，出现了类似案件不同判的情形。但近年来，避风港规则与红旗规则在司法实践中的运用日趋成熟，信息存储空间标示、未改变作品认定、主观心理状态界定、直接获取经济利益判断以及通知与删除程序等要件的认定在个案中也愈发清晰。

3.1 标示信息

《条例》第22条第1款规定了信息存储空间的网络服务提供者需明示其为存储空间，且注明名称、联系人、网络地址。大部分的网络服务提供者不存在此免责条款的问题，只是标示的位置上存在争议。实际上只要存在标示，一般人注意可以察觉即可。但未标示并不能代表构成侵权的归责条件，仅标示一项也无法构成免责。

3.2 未改变服务对象的作品

信息存储空间从其根本出发，并结合技术中立原则，只是提供一个平台并不应对作品产生修改。若改变了作品，该如何认定？认定为内容直接提供者进而转向直接侵权判定？还是仅作为主观过错——知道特定作品存在的证据？根据版权法对作品的修改，应当是对其内容的修改。而在网络版权中，如一些视频网站，往往会针对用户上传的内容进行格式转化，并加上自己网站的logo，如优酷网，土豆网等，根据“实质性非侵权原则”，这种方式是通过技术将内容转化为更容易传播的形式，不应当被认定为改变作品，进而被认定为直接侵权。而只有对内容进行编辑，审核才可以作为认定知悉特定作品的存在的证据——即事实的存在，在根据作品的知名度等相关因素判定构成直接侵权还是帮助侵权。

3.3 未直接获得经济利益

北京市朝阳区法院在审判中将此点作为网络服务提供者负有更高注意义务的依据，并在判定网络服务提供者主观过错时加以考量。未直接获得经济利益的条款来源于DMCA中的“替代责任”，DMCA规定“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”，而我国在借鉴过程中只参考了后半部分，部分原因也在于我国的替代责任仅限于雇主责任。我国版权法中并无替代责任。当然，此款也不能从反推，认为获得直接经济利益即应承担赔偿责任，这是不符合《条例》的立法精神的。司法实践中，将其作为网络服务提供者的主观过错的判定是合理的，试想如果视频分享网站，其收入来源主要在于广告，而广告来源于浏览量，浏览量来源于热播视频。那对于热播视频是否拥有版权则应当有更高的注意义务。

3.4 通知与删除程序

3.4.1 不符合法定形式的通知的效力

法律上符合避风港要求的侵权通知必须包含三项内容：（1）权利人的名称、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开内容的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明。这对于版权人来说存在操作上的困难，“十一大唱片公司诉雅虎案”法院参考了DMCA关于通知的规定，最终判定被告在接到通知后怠于采取制止侵权的行动，因此，不得享受“避风港”的保护。通过该案更加明确了通知的实质，通知应当作弹性的解释，若该书面通知有理由让一般人联想到相关的侵权作品，则相关的作品的链接也应当立即断开，而不需要在通知书一一列举。如果网络服务提供者认为通知不合格便拒绝删除链接，则通知可以作为认定其主观过错的因素考虑。

3.4.2 事先通知的效力

北京华胜枫林音乐文化有限公司诉北京我乐信息科技有限公司侵犯著作权纠纷案中通知的时间为2010年1月8日，而侵权歌曲存在网站上的时间为2010年3月13日。法院认定在尚未有侵权内容之前就向其发出的通知，不属于“通知删除规则”意义上的有效通知，否则即意味着让网络服务提供者承担主动监控网络的义务。

3.5 明知与应知的判断标准

对于红旗规则适用的关键在于对明知与应知的判断，对于明知理论界少有争议，主要在于应知的判断上。司法实践中，主要通过注意义务的标准加以推定。民法理论上的注意义务分为三种：善良人的注意义务、与处理自己事务为同一的注意义务、普通人的注意义务。

首先，普通人的注意义务，只有在重大过失时才承担责任，否则难以认定其具有主观过错。在“其欣然公司诉梦之窗公司”一案中，法院认为，涉案视频的在线播放是通过用户在搜索栏中键入关键词进行搜索并点击搜索结果而得，梦之窗公司所提供的搜索链接服务根据用户需求进行的，完全是被动的，因此，梦之窗公司不可能预先知道其所链接的网站中是否存在侵权，更无法具体知道被链接网站所提供的涉案视频是否构成对他人著作权的侵犯，因此，无法认定梦之窗公司对其所链接的作品侵权主观上为应知。

其次，注意义务的提高。如果对于用户上传的内容涉及热播电影、音乐等作品，并且网站对其进行整理，分类，排序等则网络服务商应当负有更高的注意义务。在“水星唱片诉阿里巴巴案”中，法院认为，阿里巴巴公司是按照自己

的意志，在搜集、整理、分类的基础上，对相关的音乐信息案

不同标准制作了相应的分类信息，其应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。

最后，故意视而不见等于知道。当网络服务商称技术中立原则，为了规避红旗规则的适用，利用技术手段或商业模式从而没有看见特定的侵权内容时，若原告可以通过其内部信函，得知其公司相关管理层早已知悉特定侵权内容时，应当认定其具有主观过错。美国第二巡回上诉法院关于“Viacom诉YouTube案”的判决也进一步明确了红旗规则的适用。二审法院认为当涉案视频的信息存在于专业视频分享网站的显著位置或在“排行榜”的前列时，网站经营者对于自己从来不去查看网站或“排行榜”，因此不知道其中有涉案视频的抗辩，只能被解释为是其努力避免使自己

发现明显的侵权视频。在北京市高级人民法院审理的“优

朋普乐公司诉TCL和迅雷公司案”中。法院将重点放在了考察服务提供者采用特定商业模式的主观意图，以及是否可以通过合理的技术手段避免侵权，最终认定被告侵权的做法也是值得借鉴的。

总之，避风港规则和红旗规则的确立旨在充分保护版权的同时，最大限度地促进网络产业的健康发展，鉴于制度的移植也给规则留下一定的诟病，加之立法上对这些概念的具体含义以及与侵权的关系一直缺乏明确的规定，往往不仅仅适用《条例》进行审判，而是结合我国《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定综合判定侵权行为的构成。不过，目前正在修改的《著作权法》和最高人民法院起草的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》已将此问题纳为重点。

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