警察裁量权及其法律规制

【摘要】警察裁量权是警察权的核心内容，它弥散在警察行政的所有领域和环节。警察权的滥用主要表现为不符合立法目的、不相关的考虑和不公正的决定等情形。为适应行政法治的要求，应构建立法、行政、司法和程序规制相结合的控制模式，有效防止警察裁量权的滥用。

【关键词】警察裁量权 滥用 法律规制

警政是的窗口，警察权的行使状况是衡量一个国家法治水平和民主程度的重要标尺。而警察权的行使是否符合法治思想，在很大程度上取决于警察主体如何行使警察裁量权。所谓“千里之堤，毁于蚁穴”，裁量权一旦失去控制，就会颠覆法治思想的统治，从而侵犯相对人合法利益。正如美国行政法学者施瓦茨所言：“无限裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”①因此，如何有效控制警察裁量权的行使，是当今法治社会面临的一个重要议题。

警察裁量权的含义与范围

警察裁量权的含义与本质分析。研究和探讨警察裁量权的法律规制，首先有必要厘清其含义和范围。按照行政法治的要求，所有的行政行为都应受法律的拘束。但同时，法律对不同行政行为的拘束程度强弱不一。如果法律对行为的实施条件、方式等做出了明确并毋庸置疑的规定，警察主体只能纯粹执行该法律规定，此行为即是羁束性的。与此相对，当法律上使用的是多义性、概括性或不确定的概念，在要件判断上给警察主体留下了判断余地，或者在其选择是否采取行为以及采取何种行为方面，赋予其选择余地时，便产生了警察裁量权。笔者认为，警察裁量权是指警察主体在警察行政过程中，根据法律授权或者消极默许，依据法律和事实，结合个人理解和经验判断，在法律规定的范围和幅度内，自行选择警察行为具体方式、手段、时机等，并最终作出警察行政决定的权力。

警察裁量权在警察行政管理中广泛存在，甚至达到了没有裁量就没有警察行政的地步。法律之所以授予如此广泛之警察自由裁量权，主要因为警察行政涉及各个领域，而法律具有抽象性、有限性和概括性，不可能包罗万象地设想所有情况而予以明确具体的规定，相反必须留有一定的弹性空间，赋予执法者“不同情况、不同对待”的广泛裁量权，以保障执法中个案的实质正义。正如德国学者毛雷尔所言：“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下，既要按照法定目的观考虑，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”②故警察裁量权的本质即在于保障和实现个案实质上的正义。即使赋予警察裁量权会存在权力被滥用的风险，但为了最大限度追求个案的实质正义，而不得不赋予警察以裁量权。

警察裁量权的范围。施瓦茨认为，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，就什么也不是。③形象地说明了行政裁量在行政管理中的重要性。警察裁量权也是警察行政不可或缺的组成部分，可以说，警察裁量权弥散在警察许可、警察调查、警察强制、警察处罚、警察指导等警察行政的所有领域和环节。警察裁量权具体体现在以下几方面：

一是对是否实施警察行为的裁量。某些法律规范对实施警察权的条件进行了规定，同时规定法定情形发生或条件满足时，是否实施该行为由警察主体根据情况作出决定。例如，《人民警察法》第十七条规定，县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，在严重危害社会治安秩序的突发事件发生时，具有决定是否采取现场管制措施的裁量权。法律之所以赋予警察主体该项裁量权，是因为一方面突发事件具有复杂性，另一方面，现场管制中所采取的身份查验、检查、限制人员、车辆的通行或停留等措施，会在很大程度上影响和限制公民的自由，因此需要警察主体根据当时具体情况来谨慎决定是否采取何种行为方式和措施。

二是对实施何种警察行为的裁量。对于违反警察法规范的相对人，警察主体往往会面临采取何种警察强制措施、使用何种警械或武器制服违法的相对人、如何量罚等问题，如根据《治安管理处罚法》，对违反治安管理的行为人，警察主体可以采取包括警告、罚款、行政拘留以及吊销公安机关发放的许可证等不同种类的行政处罚，罚款的幅度更是从200元以下到5000元以下的不同幅度。因此在具体办理治安案件中，警察主体选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权，才能实现处罚的公正性。

三是对警察行为实施时机的裁量。警察主体经过裁量，在决定采取警察行为和采取何种警察行为后，还需要对何时采取相应警察行为进行裁量。如根据《集会游行示威法》规定，申请集会、游行、示威的，在接到集会、游行、示威申请书后警察机关要，在举行日期的两天前，将许可或不许可的决定书面通知相对人。

四是对警察行为实施方式的裁量。如根据《人民警察使用警械和武器条例》第八条规定，人民警察在依法执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤等任务时，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械。至于使用约束性警械的具体方式，则由警察主体自行裁量决定。

警察裁量权的滥用

控制警察裁量权，实质即是控制警察裁量权的逾越或滥用。警察裁量权的滥用大致有以下几种情形：

不符合立法目的。警察主体在作出裁量决定时，必须严格遵从立法机关的授权目的或意图，这是立法机关至上的政治结构的必然要求。从行政裁量的构造和运行看，立法目的实际上引导和决定着各种行为方式的选择。即是说，尽管警察裁量权意味着警察主体具有多种行为方式可选择，但其只能根据立法或授权目的来对个案中的行为方式进行选择。立法目的就像磁铁一样，强烈地吸引着裁量选择的方向和途径，以保证立法目的和个案正义的最终实现。

实践中，警察主体行使裁量权不符合立法目的主要有两种表现形式：一是警察主体行使裁量权所追求的目的不符合法律规定。例如，警察主体对行为作出罚款的行政处罚，但其处罚是为了经济创收，而不是为了维护社会公序良俗。二是警察主体行使裁量权在追求法定目的的同时，还存在不正当的附属目的或隐藏目的。

不相关的考虑。相关因素是指在行使警察裁量权时应当考虑的因素。它可以保障警察行为基本上遵循法律设定的目标，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策，一般情况下，相关因素必须和具体的授权规定或整个法律相互吻合。如果警察主体在行使裁量权时，考虑了法律规定不应当考虑的因素或者没有考虑应当考虑的因素，都是不相关的考虑，构成权力滥用。

从我国的警察立法来看，相关考虑因素主要包括：

一是法律明确规定的行使警察裁量权必须具备的法律和事实条件。如《人民警察使用警械武器条例》第十条规定，人民警察发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，不得使用武器，使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品，实施暴力犯罪的除外。即属此种情形。

二是宪法和组织法对警察职责和权限的规定，特别是限制性规定。如《人民警察法》第八条规定，公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施。警察在作出是否采取强制措施的裁量决定时，需要考虑相对人的行为是否严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全等因素。

三是法律虽未明确规定，但根据法律的基本原则或者法律条文内容蕴含的意义而推导出的某些合理因素。

不公正的决定。公正是人类社会永恒的价值追求，是衡量一个社会法治水平和文明程度的重要指标。在行政法中，公正是合理性原则的基本内涵和追求目标，是对警察裁量权的基本要求。不同国家对警察裁量行为是否公正、合理的判断标准是不同的。英国行政法理论通常认为：当任何具有一般理智的人都不会采取该行为或措施时，其即是不合理、不公正的。而根据德国行政法理论：警察主体在实施裁量行为时，应当选择最适合于实现行政目的的方法，在所有能够达到目的的手段中，应选择对相对人损害最小的手段，适当地平衡社会公益的实现与对相对人造成的损害之间的关系。魏玛时代德国行政法学者Fleiner曾用一句话来形象阐释该项原则，即：警察不能以大炮去打麻雀。若违反这一原则，则构成权力滥用。

我国学者在理论研究中认为，不公正之表现形式包括以下几种：动机不良，；考虑不相关因素；不考虑相关因素；对法律规范任意进行扩大解释或缩小解释；在法定范围、幅度内作出显示公正的选择；反复无常；故意拖延。④

警察裁量权的规范与控制

孟德斯鸠曾说，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。⑤一般权力尚且如此，警察裁量权就更需要制约和控制，以防止其被滥用。笔者主要从四个方面分析警察裁量权的规范与控制途径：

警察裁量权的立法规制。立法规制是指以法律规定行使警察裁量权的根据，通过依法行政，确保警察裁量的合法性，从而保障公民权及公共利益不受警察权侵犯。笔者认为，对警察裁量权的立法规制，应包括以下几方面内容：

一是宪法对警察裁量权的规制。根据现代理论，警察权作为一种国家权力是基于宪法制定权而产生的一种受委托的权力。因此，宪法应该对警察权的边界予以明确的界定，通过宪法的规定，应该可以判断警察权是否越权或滥用。宪法对警察裁量权的规制主要通过宪法理念（精神）对警察裁量权的指导来实现。如行使警察裁量权要“尊重与保障人权”的基本理念等。

二是通过对制定法立法技术、立法内容的完善，加强对警察裁量权的硬法规制。在立法授权时应当尽量减少或避免不必要的警察裁量；适度授权，尽量缩小警察裁量权的范围和幅度；少用或避免使用含糊不清、模棱两可的法律用语或法律概念。

三是警察裁量权的行使必须符合立法目的和立法精神。立法目的和立法精神对警察裁量权的行使具有引导和决定作用，当法律没有明确具体地对某一事项加以规定时，探究立法目的和立法精神就是一种重要途径。例如《人民警察使用警械和武器条例》没有具体规定手铐等约束性警械的使用方式，而探究其立法目的，人民警察使用手铐，必须是基于约束相对人，防止其自杀、自伤、逃跑等目的，而非作为一种惩戒措施。

警察裁量权的司法审查。传统行政法中，各国法院对行政权的司法审查仅停留在合法性审查层面上。警察裁量行为只要在法律规定的范围内作出，即是法律所允许的合法行为，不能成为法院撤销的对象。19世纪中期以后，随着法治的不断发展，人们逐渐认识到，在宪法规定的法治行政之下，即使是裁量，也不可能是独立于法的自由裁量，因此，如果行政裁量行为逾越了法所规定的范围或者滥用，应视为违法裁量而服从司法统制，并由法院予以撤销。

在我国，对于自由裁量权的司法干预一直以来都是比较敏感的问题。在传统行政法中，法院对裁量权的干预一般只限于对其合法性的审查，而对其合理性一般都保持着非常谨慎和克制的态度，尽可能维护行政裁量权之自治性。近年来，随着法治思想和尊重保障人权理念的不断发展，法院对警察裁量权的干预呈现出越来越频繁、广泛和深入的趋势。目前，我国法院对裁量权的审查主要限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“”和“显示公正”两种情形。而在西方国家的司法实践中，比例原则和合法预期保护制度在规制自由裁量权方面的作用越来越重要和明显。笔者认为，我国可以借鉴西方国家行政裁量司法审查制度的有益经验，适当扩大对裁量权司法审查的范围，在《行政诉讼法》第五十四条增加“违反比例原则”和“违反合法预期”两种情形，与其他情形一起构成一个新的审查标准体系。

警察裁量权的行政控制。行政控制是警察机关的自我制约机制。在政府主导型的法治进程中，行政控制具有至关重要的作用。行政控制的主要方法有：一，通过完善行政程序规范警察裁量权的行使过程；二，通过制定警察裁量基准规范裁量权的行使；三，加强和完善内部警务监督制度，如现场警务督察制度、执法质量考评制度、法律审核和办案审核制度、执法过错责任追究制度等；四，实行行政复议制度。⑥以上方法均可有效规范警察权，防止裁量权的滥用。

笔者认为，在上述诸多方法中，应当把制定警察裁量基准作为对警察裁量权进行内部行政控制的核心。所谓警察裁量基准，是指由警察机关为规范警察执法而专门制定的具体裁量流程、标准。它通常以内部行政规范性文件的形式，是对抽象、原则、概括性较强或弹性幅度较大的法律规范的具体化和细化。当前，世界上一些国家和地区专门在行政程序法中规定有裁量基准制度。在我国，从公安部到一些地方公安机关，近年来也进行了裁量基准制度的有益尝试，如公安部制定的《公安机关执法细则》，一些地方公安机关印制的《执法操作规程》等。实践证明，裁量基准制度是一种行之有效的裁量权控制模式，对于规范警察裁量权、提升警察行政效率等有着积极作用。

加强和完善警察裁量权的程序控制机制。程序作为规范警察权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现警务法治的重要前提。行政程序是否发达，也是衡量一个国家法治程度的重要指标。目前，世界上主要国家如奥地利、西班牙、美国、德国等，均有作为一般法的行政程序法典，还有一些国家和地区专门立法规范警察行使职权行为。我国目前既没有制定统一的行政程序法典，也没有制定统一的警察职权行使法典，关于警察裁量行为的程序规范，主要散见于《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《消防法》等警察单行法律中，公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》可以认为是一部比较系统规定警察行政程序的立法，但作为部门规章，其层次较低。《人民警察法》中虽然规定了警察职权的内容，但过于概括。鉴于此，笔者认为：一方面，应加快《行政程序法》的立法工作，另一方面，可以考虑制定《人民警察职权行使法》，具体规范警察行使职权行为。

【作者单位：河南警察学院；本文系河南省2013年科技发展计划软科学研究项目的部分成果，项目编号：132400410318】

【注释】

①③[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第567页，第566页。

②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第127页。

④张正钊，韩大元：《比较行政法》，北京：中国人民大学出版社，1998年，第334页。

⑤[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第154页。

⑥姜明安：“论行政裁量权及其法律规制”，《湖南社会科学》，2009年第5期。