地上权的演变

摘要：罗马法中的地上权和现代意义上的地上权，已有较大的不同。首先，罗马法上的地上权是使用收益他人土地上的建筑物之房舍。意大利民法典中的地上权是土地用益物权和地上建筑物的所有权。现代意义上的地上权不仅是使用权，而且包括地上建筑物和工作物或竹木的所有权。罗马法中地上权因建筑物的灭失而消灭。意大利民法典和现代意义上的地上权均为独立的地上权，不因建筑物等的灭失而灭失。我国大陆虽无专门的地上权制度，但确有与之类似的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度。建设用地使用权和地上权更为相似。针对农民的宅基地使用权制度立法较为保守，有较多的限制，这是具有中国特色的农民用益物权制度。

关键词：地上权；罗马法；意大利民法典；建设用地使用权；宅基地使用权

中图分类号：D90 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）11-0000-01

一、地上权概念：

地上权是指以在他人的土地上设置或保有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权利。地上权的含义：1、地上权系为存在于他人土地上的物权，包括两层意思，其一是地上权是设立于土地上的物权；其二是地上权标的物之土地为他人的土地，而非自己的土地。所以，地上权为定限物权。2、地上权系为以有建筑物或其他工作物为目的的物权。3、地上权系为使用他人土地的物权。地上权系在于对他人土地的用益是地上权的根本着眼点，因此，地上物之有无与地上权的存续无关。基于对土地的用益性质，地上权人不自行使用，而将土地出租给他人使用，也并无不可。

二、地上权源于罗马法：

地上权系大陆法系用益物权中的重要种类的权利，肇始于罗马法。罗马法基于添附的原理，以地上权属于土地为原则，规定购买地上物者，必须购买土地。由于土地价格高昂，一般百姓难看重负，法务官乃例外承认以支付地租而在他人土地上有建筑物的所有权，且该权利可为继承和让与，这样，就以地上物所有权相分离的法技术创设了地上权，“使人充分享有某一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权”。地上权比永佃权更为绝对，他不受任何限制并且对于所有主不负有任何义务。地上权人对其建筑物有极度之权利；出租之、典质之或就之设定地役，土地所有人均不得加以干涉，地上权人甚至有出让或由他人继承之权，权利人为寻求法律保护可以提起“准对物之诉”。罗马法中的地上权是用益物权，不是对地上建筑物的所有权。地上权通过契约或遗嘱设立，如果一次性支付价款，契约原因就是买卖；如果商定年租，则是租赁；如果不要求任何报酬，就是赠与。地上权因土地的毁灭、主体的混同、赎回、消灭时效等原因而终止。

三、意大利民法典中的地上权制度：

意大利民法典共5个条文规定地上权，简洁明了，规定了地上权的设立、附期限设立、权利消灭、地下建筑、禁止植物与土地使用权分割五个方面的内容。

意大利民法典第952条规定地上权的设立：“土地所有人可以允许他人在自己的土地上建造、保留建筑物，并且取得建筑物的所有权。土地所有人同样可以将建筑物的所有权与土地的所有权相分割，只转让土地上已经存在的建筑物所有权”。意大利民法典中的地上权是一种特殊的土地用益权和建筑物所有权。

权利的附期限和权利消灭的制度：地上权是附期限的权利，期限届满，土地所有人成为地上建筑物的所有人，地上权因此消灭，地上权人设定物权相应地一同消灭，地上权人以地上建筑物为标的而订立的租赁契约于地上权期限届满的当年终止。然而地上权是独立的权利，不因地上建筑物的灭失而导致地上权的消灭。

时效规定：在他人土地上建筑的权利因超过20年不行使而消灭。

地上权的规定适用于地下建筑的规定。

四、 我国大陆的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度

我国大陆虽无专门的地上权制度，但确有与之类似的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度。我国物权法135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，建设用地使用权的客体是国有土地，自登记时设立，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。物权法152条规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和适用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”，宅基地使用权的客体是集体所有的土地。物权法第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当从新分配宅基地”。宅基地是采用分配原则。

五、 我国大陆的建设用地使用权、宅基地制度与意大利地上权制度的比较

宅基地和地上权的的相似之处：权利人可以长期使用他人的土地，在土地上建造建筑物及其设施，并对这些建筑物和设施享有永久的所有权。建设用地使用权没有规定永久的使用权，但是，建设用地使用权和地上权都是可以在利用不属于自己所有的土地建造保留建筑物并且取得建筑物的使用权，权利人均可以设定物权和租赁。

我国宅基地、建设用地使用权制度和意大利地上权制度的区别：

1、主体不同。

宅基地使用权人有身份的限制，限于自然人，并且是集体经济组织成员；城镇的居民、农村居民和法人都享有建设用地使用权；地上权的主体包括自然人、法人，主体资格没有严格的限制。

2、客体不同。

宅基地使用权是在集体所有的土地上设立的，以集体所有权为基础。建设用地使用权是建立在国有土地上的，因此是建立在土地国家所有权的基础之上的。而地上权是在土地私有制基础上产生的，其客体主要是私人的土地。宅基地使用权一般只能利用地表建造房屋，建设用地使用权可以在地表、地上、地下分别设立。地上权的客体包括地上、地下的空间。

3、用途不同。

宅基地使用权只能在土地上建造住宅，而不能建立工业用房、商业用房等。建设用地使用权要取得国家规划部门的行政许可，然后在规划范围内，进行工业、民用、商用、娱乐、公共设施等的建设。建设用地使用权人有禁止改变土地用途的义务。而地上权的设立，主要为保有建筑物等，可以是任何用途的建筑物，而不仅限于住宅。

4、取得和流转的方式不同。

地上权的取得通常要在当事人之间订立地上权设定合同，并且要支付一定的对价即地租，一般依据市价而定。建筑物的所有权和土地所有权是相分离而并存的，建筑物所用权可以独立行使，可以转让。宅基地使用权的取得是采取申请、审批的方式。地上权可以转让，而由于宅基地使用权的福利性质，其取得大多是无偿的，由此也决定了其非流转性的特点。建设用地使用权的取得除了法定特殊用途划拨土地而外，权利人必须要支付土地出让金，通过出让、转让、出租的方式进行，可以依法自由流转。中国采取的是房随地走、地随房走的房地一体主义。

四川大学法学院2009级民商法方向研究生

陈祥健，空间地上权研究，法律出版社，2009年11月第1版，第16页。

同上

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同

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参考资料：

[1]陈祥健，空间地上权研究，法律出版社，2009年11月第1版。

[2]陈朝壁，罗马法原理，法律出版社，2006年9月第1版。

[3]黄风，罗马法导论，中国政法出版社，2003年11月第1版。

[4]黄右昌，罗马法与现代，北京大学出版社，2008年7月第1版。

[5]王利民，物权法研究（修订版），中国人民大学出版社，2007年12月第2版。

[6]费安玲等译，意大利民法典（2004年），中国政法大学出版社，2004年11月第1版。