论我国侵权之债冲突立法的完善

摘要：鉴于我国目前尚未颁布该领域的相关冲突立法，《示范法》和《民法典》(草案)目前仍处于讨论阶段，我们应进一步深入思考我国的实际情况，并参考国际的先进经验、方法，制定出适合我国基本国情的法律适用原则。

关键词：涉外侵权之债　侵权自体说　示范法

一、我国目前涉外侵权之债的立法规定之评述

《民法通则》第146条规定，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”此外，最高法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中规定：“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。如果两者存在不一致时，法院可以选择适用。”

由此可见，我国涉外侵权之债适用的一般原则为行为地法，同时存在两种例外情况：1、当事人双方为同一国籍的人或者在同一国家有住所，此时替代适用该当事人的属人法。2、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。另外，如果当事人双方均为同一国外国人士时，适用法院地国来排斥属人法的适用也是不合理的，此时继续坚持适用法院地法来保护公共政策是没有必要的。

此外，我国最高法院的司法解释也存在一定的缺陷。从各国的立法来看，一般对于侵权行为地都做出了明确的规定，要么是适用侵权行为发生的法律，要么则是损害结果发生的地法律，但是我国却没有一个清晰的界定。这样的规定显然不符合冲突法订立的初衷―追求法律的明确性、一致性。

二、涉外侵权之债理论的发展和启示

(一)英国侵权自体法说。

上世纪50年代，英国首先在司法实践中，出现了多起背离“双重可诉标准”的判决。其中著名的就是1949年由苏格兰法院受理的McElny v，McAllister。正是由于McElny V，MeAllister案件，促使英国学者莫里斯提出了“侵权自体法”的理论。所谓侵权自体法，是指与侵权事件本身有责最密切联系和最真实联系的法律。实际上，这种理论就是美国“最密切联系原则”的前身。

在此之后，1995年，英国通过了《国际私法》(杂项规定)法，该法的第三部分实际上采纳了侵权自体法说的有关理论。然而，在立法安排上却有着与美国冲突立法的不同之处。英国法上并没有把“侵权自体法”作为一项基本原则来加以规定，相反1995年的《国际私法》(杂项规定)法是把侵权行为地法作为一般的原则，而侵权自体法作为判定侵权行为地的例外情况。在举证责任分配方面，援引该条款的当事人有义务举证侵权行为地以外的法律为“实际上更适合的法律”。

(二)美国最密切联系原则。

1971年美国学者里斯正式将最密切联系原则引入到了《美国第二次冲突法重述》之中，根据美国第二次冲突法重述第145条的规定：“当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，依在该特定问题上，按照第六条规定的原则，与该事件及当事人有重要联系的州的本地法。其中应当加以考虑的联系包括：

1、损害发生地。

2、加害行为发生地。

3、当事人的住所、国际、居所、公司成立地和营业地。

4、当事人之间有联系时其联系的集中地点。”

最密切联系原则的引入对于传统的冲突法规则加以软化处理，克服了传统冲突规则的单一、呆板的缺点，使得涉外侵权法律适用更灵活。

(三)论英美侵权法理论对中国的借鉴。

笔者认为，采用诸如英国的立法模式比较适合我国的情况。在目前的英国法下主要还是承认侵权行为地国法的适用的，而最密切联系原则仅仅以一种例外的形式存在，这就表明了英国法下在追求判决的确定性和一致性的前提之下，通过最密切联系原则来加以补充实现一种实质的正义。就我国目前的情况来看，设立冲突法规则的首要目的还是解决法律规定的不明确的状态。因此，我国“最密切联系原则”调整法律一般正义和个案正义之间的矛盾。而美国的侵权法理论赋予法官过大的自由裁量权，并不适宜我国国情。

在举证责任方面，我国则不宜效法英国。在英国，由于长期受到既得权说理论的影响，法院不承认外国法的适用。因此，举证责任就落在当事人身上的。而我国一贯坚持，各国在国际交往需要的条件下，基于互利的原则可以适用外国法律。同时从我国现有的关于涉外合同准据法的规定来看，我国也不是要求当事人加以证明。

(四)瑞士联邦国际私法法规对中国立法的启示。

16世纪由法国法学家杜摩兰提出的“意思自治”原则主要适用于涉外合同之债的领域，但一些国家也将该原则创造性地移植到了涉外侵权之债领域。1988年颁布的《瑞士联邦国际私法法规》首次确立了意思自治的原则。该法第132条规定：“当事人可以在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。”。这项规定应当可以被理解为是一种有限的意思自治原则。当事人并不能任意的选择一国的法律，而是仅限于选择法院地国法。

瑞士这一立法之创举的优势就在于，该项规定尊重了当事人的利益选择。这不仅可以调动双方解决争议的积极性，也能实现冲突法规则所要追求的可预见性的目标。鉴于这一理论存在的上述优势，我国未来的侵权立法有必要加入该有限的意思自治原则。在我国立法中引入此原则时，有必要明确以下几个重要问题：首先，关于当事人达成合意的书面形式。可以参照国际仲裁协议的相关规定，主要采用书面形式，但也允许其他同纸张具有同等效力的证明(doeumentation)。其次，关于合意的有效性的问题所适用的法律。由于当事人可以选择的法律是法院地法，则关于双方达成的合意是否有效主要依据的法律也应当是法院地国的法律。这些问题在引入这一新规则是有必要加以进一步地明确。