《反不正当竞争法》一般条款研究

摘要：随着市场经济竞争的日趋激烈，各种新型不正当竞争行为层出不穷，为了加强对正当竞争主体的保护，应明确《反不正当竞争法》一般条款适用的条件、一般条款适用的限制规定，创造一个公平竞争的市场交易环境。

关键词：一般条款；不正当竞争行为；限制规定

中图分类号：D922．29 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）02－0111－02

一、一般条款的界定

“所谓一般条款是指，法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时，可依据一般条款进行价值判断，而一般条款借此具体化。通常认为，法律中的一般条款可以用来对具体规范加以进一步的解释，更可以补充漏洞。”[1]我国现行《反不正当竞争法》第2条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”是否为一般条款，学术界认识有分歧。对《反不正当竞争法》第2条是否为“一般条款”的理解有：法定主义观点[2]，“一般条款”说[3]，有限的“一般条款”说[4]。我们认为，是有限的一般条款，需要完善。

法律是用有限的规则把握无限世界的一种方式，有限的规则要把握无限的世界就必须具有普适的、抽象的，因而可以说是模糊的、不确定的，一般条款就是为了适应不正当竞争行为的复杂多样性而具有不确定性。一般条款的适用具有如下特点：（1）有利于克服法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。所谓不周延性，是指由于主客观条件的局限性，任何法律都不可能恰如其分、一无所遗地对其所调整社会关系的所有应当规定的内容作出规定，必然会留下缺漏和盲区，从而与法律的确定性的要求有差距；所谓滞后性，是指具有相对稳定性的法律对于其颁布后的情况不能作出调整，致使法律与现实生活产生脱节。（2）缺点是可能损害法律的确定性、可预见性和安全性。因为一般条款具有抽象性，在法院判决或者行政机关处罚前，市场竞争主体对其行为是否是正当行为可能无法判断，致使一般条款的规定缺乏可预见性和确定性。总体上一般条款的利大于弊，但要严格规定一般条款的适用条件和限制性规定，充分发挥其优势，限制其弊端。

二、一般条款适用的条件

（一）行为必须发生于市场交易中

一般条款适用的首要条件是行为必须发生于市场交易中。所谓市场，最直接的原意就是买卖的场所，是经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，它意味着主体广众，商品丰富，买卖自由，信息充分，利益竞争，就其本质来说，“市场基本上是一个可以无止境地追求便宜买卖的场所”[5]，市场是一种使任何东西都成为有可替代品的机制。西方经济学是在很特定意义上使用市场这个概念的：（1）市场不是只涉及固定的地点?熏也非必然含有交换的有形过程。（2）市场是由存在的条件和关系?熏以及在买者与卖者互相有效联系的时间和地点而产生的交易所构成的。（3）需要使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者；他们无需在同一住房或同一地区。（4）市场的范围是依据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。现阶段的市场，是指社会主义大市场，不仅包括农产品市场、工业消费品市场和生产资料等商品市场，而且还包括资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场以及房地产市场等生产要素市场。

那么如何理解交易？康芒斯从广义的一般化的交易概念入手，将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型，这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。“买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意?熏转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易，由法律上的上级指定，分派财富创造的负担和利益。”[6]这里，交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的，在利益彼此冲突的个人之间的所有权的移转[6]。从法学角度讲，“市场交易”是对多维市场竞争状态的简约和抽象，它所描述的是经营者和其交易相对人之间，就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源，按照市场的规则、惯例和要求?熏相互进行的流转活动。

（二）行为必须以竞争为目的

一般条款的适用要求必须以竞争为目的，原因是：（1）不正当竞争行为在竞争中产生。市场竞争中残酷激烈，竞争中极易产生不正当竞争，不正当竞争是竞争催化、逼迫的结果，没有竞争就没有不正当竞争。（2）不正当竞争行为主体具有竞争的意图和目的。主观角度是为了竞争，为了扩大竞争优势，排挤竞争对手，获得竞争利益，不正当竞争主体主观上是有过错的，客观上不正当竞争行为采用的是竞争方式，最起码是冒充竞争表现出来的。（3）不正当竞争行为存在于竞争关系中。所谓的竞争关系就是众多的竞争主体争夺消费者的关系，可分为直接的竞争关系和间接的竞争关系。以竞争为目的通常要求以一定的竞争关系存在为前提，即市场竞争主体为同一经济目标去争夺市场，但是在有些情况下，判断竞争关系是否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根据相关规定和经验去判断。

（三）行为必须违反诚实信用原则

诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则，是认定不正当竞争行为最具实质性的要件。“诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个诚实商人的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。”[7]反不正当竞争法是在民法基础上尤其是在诚实信用原则基础上发展起来的，各国有关法律对不正当竞争行为的界定，实质要件都是与诚实信用和其他公认的商业道德相悖的行为。不正当竞争行为违法性的实质在于它直接违反了体现法律精神的诚实信用原则和其他公认的商业道德。诚实信用由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争法的基本原则从而成为确定竞争行为正当与否的最具实质性的要件，这体现了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。

只有上述规定的所有条件被满足，一般条款才能被适用，但一般条款的适用也应该有限制性规定。

三、一般条款适用的限制规定

对一般条款的适用，必须有严格的要求。随着我国反垄断法的出台，反不正当竞争法修改完善之际，在竞争法执法机构的设置上，应设立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构，直接隶属于国务院，必须能够独立判案，在审理过程中不能受其他政府部门的干预，而不再由工商行政部门来执法。《反不正当竞争法》一般条款存在的实质正是赋予执法机构和法官的一种自由裁量权，反不正当竞争法一般条款的内涵和外延的不确定性，使执法机关有了较大的自由裁量权。任何自由裁量权都存在被滥用的可能，因而也构成对法律的威胁。因此，需要对执法机关和法官在运用一般条款行使自由裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。一般条款适用的条件应成为执法机关认定不正当竞争行为的最根本的标准。执法机构和法官在适用一般条款判断不正当竞争行为，作出价值判断时，应依据存在于社会上可认知的伦理、价值、规范及公平正义观念，还要进行充分说理，以求得个案的实质公平和妥当性，并注意社会一般观念及伦理标准的变迁。

实践中适用一般条款应注意：（1）应当注意具体规范优先于一般条款适用的原则。一般条款与具体规范的关系是普通法（一般规范）和特别法（具体规范）的关系，按照特别法优于普通法的法律适用原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，就应当归入具体规范调整，而不得直接纳入一般条款进行调整。只有在司法实践中不能纳入具体规范调整的情况下，才能考虑适用一般条款的规定予以处理。（2）在适用一般条款时，也应当具体分析有关行为的特点，研究此项行为有无违反《反不正当竞争法》的具体规定，有无违反诚实信用原则和公认的商业道德，是否发生在市场交易中，是否存在竞争关系。（3）认定某项行为是否属于第二章所列举的不正当竞争行为，是一件相当复杂的工作，牵涉到有关市场竞争主体的实际利益。因此，应当对市场竞争主体的具体行为及其性质，竞争对手的具体情况，相关市场的具体关系等进行细致的分析研究，以期得出合理和公正的结论。此项工作应由反不正当竞争的执法机关具体实施，但行政裁决是非终局性裁决，最终还是由受理案件的人民法院来作终局认定，由于一般条款适用的专业性较强，所以，至少应由中级以上的人民法院受理。这样做有利于维护法律的统一性，确保司法审判的稳定性和连续性。（4）对一般条款的解释，可以由立法机关进行立法解释或由最高人民法院进行司法解释，从而保证解释的权威性。（5）就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，因此，一般条款应该有相应法律责任的规定，否则“一般条款”也就失去其存在价值，应设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。

参考文献：

[1] 梁慧星．民法解释学：第1版[M]．北京：中国政法大学出版社，1995：292－298．

[2] 孙琬钟．反不正当竞争法实用全书[M]．北京：中国法律年鉴社，1993：29．

[3] 邵建东．中国竞争法[M]．南昌：江西人民出版社，1994：40－43．

[4] 孔祥俊．反不正当竞争法适用和完善[M]．北京：法律出版社，1998：54．

[5] [英]舒马赫．小的是美好的[M]．北京：商务印书馆，1984：29．

[6] 康芒斯．制度经济学：上册[M]．北京：商务印书馆，1992：3，74－86．

[7] 梁慧星．诚实信用原则与漏洞补充[J]．法学研究，1994，（2）：22．