行贿犯罪不正当利益追缴范围探析

摘 要：追缴在性质上属于程序性强制措施。追缴行贿犯罪取得的不正当利益具有必要性：是追回国家、他人受损利益的要求，是预防犯罪的需要，也是与国际刑事法治趋势相吻合的。追缴的行贿犯罪不正当利益是符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得，包括非法利益和通过非法手段取得的不确定合法利益，需是财物或财产性利益。

关键词：行贿犯罪；不正当利益；追缴

谋取不正当利益是行贿犯罪的目的，也是行贿犯罪产生的诱因。追缴行贿犯罪取得的不正当利益具有必要性，然而刑法理论和司法实践往往偏重于对行为是否符合行贿犯罪构成要件予以认定，尤其注重对行为人是否具备谋取不正当利益的目的以及行贿数额的查证，却忽视了对追缴不正当利益进行系统性研究。本文试图通过分析追缴的法律属性，探寻追缴行贿犯罪不正当利益的价值，以合理界定行贿犯罪不正当利益的追缴范围。

一、追缴的法律属性分析

追缴的法律属性模糊不清，缺乏一个适用的共许前提，刑法理论上存在各种争讼。有学者指出，“将‘追缴’和‘责令退赔’确定为刑事诉讼中扣押犯罪收益的强制性措施，将‘没收’确定为对犯罪收益的实质处分措施”[1]，“刑事诉讼法中追缴应定性为财产保全性扣押”[2]，即认为追缴是一种程序性强制措施；也有学者认为追缴是一种实体处分，“作为程序的扣押、查封与追缴这一实体处分犯罪人违法所得行为在性质上是不同的。”[3]“只有将没收违法所得作为保安处分或者行政措施，才能没收任何人的违法所得，从而实现刑法的公平正义。”[4]学者对这一问题的争论可见一斑。

笔者认为，追缴是程序性强制措施。理由有二：第一，根据1994年《国家赔偿法》第16条“违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利”以及2001年《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》中 “违禁品和供犯罪用的财物，应当予以追缴、扣押、冻结，并依法处理”的规定，追缴是被与查封、扣押、冻结等措施并列提及的，无疑应将追缴看作是程序性强制措施。第二，根据《刑法》第64条的规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”对犯罪收益的处理应当遵循的程序是：先予以追缴，追缴不能时责令退赔，追缴或责令退赔的财物属于被害人的予以返还，不属于被害人的予以没收。追缴是作为返还被害人或没收的前置程序，只具有程序性意义，通过追缴并不能实现对犯罪收益的实体处分，只有将追缴或责令退赔的犯罪收益返还给被害人或将其没收上缴国库，才能真正实现实体处分。简言之，追缴只是程序性强制措施，返还被害人和没收才是对犯罪收益的实体处分。

二、追缴行贿犯罪不正当利益的必要性

基于公平正义的考量，对任何犯罪收益都有追缴的合理性，但行贿犯罪不正当利益有其特殊性，更有追缴的必要性。

其一，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，是追回国家、他人受损利益的要求。法谚云：“任何人不得通过损害他人而获得利益，任何人不得因自身的不法获得利益。”法律不禁止任何人获得利益，但任何人不得通过损害他人或自身的不法行为而获得利益。《刑法》第64条明确了对犯罪收益应当予以追缴，这为追缴犯罪收益提供了法律依据。行贿人通过侵犯国家公职人员的廉洁性及单位或个人合法权益的犯罪行为，取得了不正当利益，这些犯罪既得利益是为法律所禁止的，对其予以追缴既是公平正义的体现，也是追回国家、他人受损利益的要求。

其二，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，是预防犯罪的需要。一方面可以起到一般预防的效果。人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。通常来说，只有通过实施某种行为，可以从中获益，人们才敢冒天下之大不韪，超越法律的底线，雁过拔毛，宁可做罪人，也要捞一把。大多数的犯罪行为都是为了取得利益，犯罪的成本和收益对于犯罪的实施起着至关重要的作用。而行贿犯罪成本低、回报高、风险小，其成本远低于谋取的不正当利益，我国司法实践中查处和的行贿案件与受贿犯罪比例严重失调。据统计，2004年至2008年，全国检察机关共立案侦查受贿案件45046件47297人，行贿案件10201件11699人，立案侦查的受贿案件与行贿案件数量之比为4.4∶1；共对受贿犯罪提起公诉38587人，而对行贿犯罪提起公诉的仅为5809人，两者之比为6.6∶1。[5]司法实践中对行贿犯罪极低的查处率和率为行贿犯罪提供了滋生和蔓延的土壤。行贿为谋取不正当利益而生，不正当利益可谓行贿犯罪的“罪魁祸首”， 使行为人无利可图，其犯意便可消减。另一方面，也可以在一定程度上达到特殊预防的目的。行贿犯罪取得的不正当利益往往是巨大的，这些不正当利益可能为犯罪分子再次实施犯罪活动提供经济基础，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，可以从经济上切断犯罪分子的利益驱动，使犯罪分子从根本上失去继续犯罪的经济基础，在一定程度上削弱犯罪分子继续犯罪的能力，从源头上预防犯罪分子的再犯可能。

其三，追缴行贿犯罪取得的不正当利益，是与国际刑事法治趋势相吻合的。我国是《联合国反腐败公约》缔约国，在对行贿犯罪不正当利益的追缴机制上应与之相协调。《联合国反腐败公约》对追缴行贿犯罪不正当利益提出了要求，也制定了相应的没收制度和追回机制。第十五条、十六条规定了贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪行为，第三十一条规定尽最大可能采取必要的措施以便没收犯罪所得等，并在第五章从国际司法合作的角度规定了各项追缴犯罪所得或收益的机制和措施。《联合国反腐败公约》把追缴被非法转移的犯罪所得或犯罪收益确定为刑事司法协助的新中心，由此形成了为追缴犯罪所得或犯罪收益而开展调查取证、资产冻结或扣押、没收和返还等方面国际合作的体系。[6]从目前的国际司法环境来看，追缴行贿犯罪不正当利益势在必行。

三、行贿犯罪不正当利益追缴范围的认定

对行贿犯罪不正当利益的追缴缺乏系统性的规定，导致司法实践中对其追缴范围的认定存在诸多问题，严格界定行贿犯罪不正当利益的追缴范围是依法追缴行贿犯罪不正当利益的前提。

第一，追缴的不正当利益是符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得。“行贿犯罪取得的不正当利益”与《刑法》第64条“犯罪分子违法所得”的规定有异曲同工之妙，由于对不正当利益的追缴以《刑法》第64条为依据，因此，应当保持两者的一致性，对“不正当利益”的认定可以参照“违法所得”。“刑法第64条所称的违法所得，既不是指一般违法行为所得，也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得，而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即，不以行为人具有责任为前提。”[7]同理，不正当利益是指符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得，而不以行为人具有责任为前提。只要行为符合了行贿犯罪的构成要件，而不论行为人是否具有责任，都不能否认不正当利益属于违法所得的事实，对符合行贿犯罪构成要件的违法行为所得都应当依法予以追缴。倘若要求不正当利益是完全符合行贿犯罪成立条件的违法所得，必然会缩小追缴的范围，从而使某些不正当利益得不到有效追缴。

第二，追缴的不正当利益包括非法利益和通过非法手段取得的不确定合法利益。根据利益是否正当，可以将利益区分为正当利益、不正当利益；根据利益是否合法，可以将利益区分为合法利益、非法利益；根据利益是否确定，可以将利益分为确定利益和不确定利益。非法利益当然属于不正当利益，但不正当利益与非法利益之间不能划等号，不正当利益包含非法利益。质言之，所有的非法利益都是不正当利益，反之则不成立。确定利益也称应得利益，是指按照法律、法规、政策等的规定，应当得到的利益，无需通过竞争取得，也不受国家工作人员自由裁量等因素的影响；不确定利益，也称可得利益，是指按照法律、法规、政策等的规定，符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能获得，但尚处于不确定状态的利益。它的不确定性在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响而处于不确定状态。[8]不确定利益本身无所谓正当、不正当之分，只有通过与手段的结合，才能判定其是否正当。恩格斯说过，为了达到目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。手段合法，则不确定利益即为正当利益；手段非法，则不确定利益就为不正当利益。通过行贿手段取得的不确定利益便是不正当利益。行贿犯罪谋取的大多都是不确定利益，若不将通过非法手段获得的不确定利益视为不正当利益，则无法对其予以追缴，大部分行贿犯罪取得的不正当利益将得不到有效追缴。因此，不正当利益不仅包括非法利益，也包括通过非法手段取得的不确定合法利益。

第三，追缴的不正当利益需是财物或财产性利益。《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。”显然，该条款是将“利益”区分为财产性利益和非财产性利益分别加以讨论，但这一分类是不周延的，将财物排除在外。从“利益”这一概念的本身含义出发，将其划分为财产性利益和非财产性利益，是无可非议的。然而，笔者认为，此处使用“利益”一词欠妥。《联合国反腐败公约》将贿赂范围界定为“不正当好处”，这里的不正当好处包括三类：一是财物，这是以有形的物质的形式表现的“好处”；二是财产性利益，这是以无形的物质的形式表现的“好处”；三是非财产性利益，这是以无形的非物质的形式表现的“好处”。[9]“利益”与“好处”并不同义，好处包含利益。我国刑法所规定的财物， 并不仅限于有体物， 也包括财产性利益。但对财产性利益不能做扩大解释，即财产性利益不能涵盖财物。因此，《解释》中应当用“财物”替换“财产性利益”的表述。“不正当利益”中的“利益”一词采用“好处”这一表述更为妥切。而非财产性利益因其价值无法估算，故无法追缴，依法另行处理。

[参考文献]

[1]张磊.论我国经济犯罪收益追缴制度的构建[J].政治与法律，2009，（5）.

[2]袁坦中、刘建.论刑事诉讼法中追缴的性质[J].中国刑事法杂志，2010，（4）.

[3]王文轩.论刑法中的追缴[J].人民检察，2002，（5）.

[4]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012，（3）.

[5]最高人民检察院数据统计库[DB].

[6]黄风.国际刑事司法协助制度的若干新发展[J].当代法学，2007，（11）.

[7]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012，（3）.

[8]肖中华.贪污贿赂罪疑难解析[M].上海人民出版社，2006：169.

[9]李翔.国际反腐败公约与国内法协调问题研究[M].中国人民大学出版社，2010：60.