诌议侵权责任法中公平责任之地位

摘要　本文对侵权责任法中公平责任之地位进行了论述。

关键词　责任　特点　核心　前提条件　理论　争议

1　公平责任的定义

公平责任，又称衡平责任，有广义和狭义之分。广义上的公平责任，就是指在法律规定的情形下，根据双方当事人的财产状况等因素，由双方公平合理地分担损失。广义上的公平责任不以过错为责任要件，仅需确认在事实上具有因果关联，即能适用公平责任；其不仅可适用于是否负责任的情形，也可适用于确定责任范围的情形。狭义上的定义可以具体表述为：在当事人双方对造成损害均无过错，但按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其它相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。狭义上的公平责任是以双方对造成损害均无过错为前提，而性质则定义为“补偿”而非赔偿。我国新颁布的《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。《侵权责任法》在其第23条、第31条第2款、第33条第1款、第87条中，分别对以下几种情形规定了公平责任的适用：即受益人补偿、紧急避险致人损害；完全行为能力人暂时丧失意识或失去控制时致人损害；高空抛、坠物致人损害侵权人无法确定等情形。《侵权责任法》第24条的规定属于狭义上的公平责任，本文讨论的即是公平责任狭义上的内容。

2　公平责任的特点

《侵权责任法》中规定的公平责任(狭义)与过错责任、过错推定责任和严格责任相比，有其自己的特点。具体有以下几个方面：

2.1公平责任在法律性质上显然是法律责任而非道德责任。它是将道德规范中的公平内容上升为法律责任的结果，要求以公平观念作为价值判断标准，以公平作为确定责任的依据。

2.2公平责任是以公平观念作为价值判断标准来确定责任的。其在我国的运用，要求本着公平正义的观念，以诚实守信、互助友爱、扶贫助困等精神，在当事人之间合理地分配损失，以稳定和发展平等、友爱、互助的社会主义社会关系。

2.3公平责任适用于当事人没有过错的情况。行为具有过错或推定有过错，则不能适用公平责任。

2.4公平责任具有较强的补偿性质，更多体现的是一种分配正义而不是矫正正义，其目的在与平衡双方的利益，对受害人的损失提供适当的补救。

3　公平责任原则的核心

公平责任原则的核心价值，就是对民法公平原则的具体诠释和体现；公平责任原则在侵权责任法中的规定，就是对民法公平原则的具体体现。

公平原则是民法的最基本原则，是民法精神的精髓。其作为民法的根本性原则，涵盖于所有民事法律领域。正如有人概括的：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”总之，公平原则在民法中的重要地位无论如何进行评价都不会过分。公平原则与其它法律原则相比，其具有高度概括性和含义的不确定性。实际上公平原则的内容远比其他原则更为丰富，因为只有公平才是民法精神的精髓。公平责任原则本质上即是公平原则在侵权责任法中的体现。民法中的公平是道德法律化的观念，它意味着法律在确定责任时要本着公平正义的观念，以诚实守信、互助友爱、扶弱济贫等精神，在纠纷当事人之间合理地分配损失的承担，以保障和发展平等、团结、互助、友爱的社会主义社会关系。适用公平责任原则，系使公平不仅仅停留于道德层面，而是将公平观念实实在在地通过法律予以体现；也是将民法中的公平原则，在侵权责任法中具象化。当然，公平责任中的公平含义，并不是指平均分担，而是要依据法律规定，综合考虑当事人的经济状况等具体情况，在当事人之间合情合理地分担民事责任。它也并非是对当事人的行为作出准确地道德评判，而是要司法者在确定责任时其主观上的道德观念起到决定作用。司法者在适用时具有一定的自由裁量权，因而公平责任的适用具有较大弹性。

4　公平责任原则适用的前提条件

值得注意的是，必须同时具备以下几个条件，才能适用公平责任原则，否则不能适用。

4.1必须有损害事实的发生。

公平分担责任的前提是损害已经发生，而且是现实的损害，不是可能的损害。

一般而言，由于公平分担的损失主要是财产损失，公平责任主要适用于侵害人身、财产而造成财产损失的案件。适用公平分担的目的在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在各当事人之间进行合理分担，尽力恢复被损害的财产权益。因此，对于预期的、不确定能否发生的损失，不在公平责任原则适用之列。公平责任作为衡平财产利益的手段，其适用应仅以侵害所造成的财产损失为限。即便是在侵犯人身权的案件中，其也仅限于造成财产损失的情况，如医疗费、误工费、丧葬费、残疾赔偿金等等。虽然在侵犯人身权的案件中，也存在精神损害赔偿问题，但公平责任并不适用于精神损害赔偿。因为精神损害赔偿的目的，在于制裁侵权行为人并抚慰受害人，其应适用于惩罚过错的过错责任；并且，因精神损害本身具有难以确定的特点，必须根据过错程度来确定加害人的责任，而公平责任以各方无过错或过错无法确定为适用前提，既然精神损害失去了确定过错的基础，当然无法在公平责任归责原则中涉列。

4.2受害人和行为人对损害发生均无过错。

狭义公平责任原则的“没有过错”，包括加害人和受害人均没有任何过错。具体理解为：首先，不能确定行为人有过错。受害人不能证明行为人有过错，也不能以过错推定的方法确定行为人有过错。受害人因某种原因或条件所限，难以就行为人的过错问题进行举证，同时，行为人亦不能以反证证明其没有过错，基于此种情形，应适用公平责任。其次，不能确认有过错的行为人。如第三人实施侵权行为后下落不明身份无法确认，又如高楼抛物、坠物无法确认有过错的当事人。此种情形是侵害后果基于第三人或不确定行为人的过错行为所引发，但不能找到有过错的第三人或行为人，被告虽无过错或不能确定其过错，但其行为与受害人的损害后果在事实上有一定的关联，因而适用责任分担处理。再次，确定一方或各方的过错显失公平。此种情形主要是指：损害的发生不能确定一方或其它各方的过错，并且认定过错或推定过错也显失公平。

4.3需根据实际情况确定损失的分担。

《侵权责任法》第24条关于公平责任的条款中规定，可以根据实际情况由双方分担损失。这里的“实际情况”，当然不是指行为人的主观意愿、意识能力，而是指当事人的经济负担能力和受害人所遭受的损失情况。经济状况包括：各方当事人的实际经济收入、必要的经济支出、和应对家庭和社会承担的经济负担等

等。要强调的是，经济状况既包括被告方的经济状况，也包括作为受害人的原告方的经济状况，而不是仅仅指一方的实际经济情况。因为公平责任实际上就是主要考虑财产状况的责任，其具有社会法的特点。其主要是根据双方当事人的分担能力来确定具体的责任。“受害人所遭受的实际损失”，主要指受害人因财产、人身遭受侵害所发生的实际损失。受害人遭受的损失越大，则公平责任越重。

5　公平责任原则的理论争议

公平责任是否有必要作为该法的一项归责原则，学术界的争议历来是针锋相对，而在本次立法时会更加突显了观点的冲突。学术界持肯定观点的如王利明、持否定观点的如杨立新，都参与了草案的制定，在草案征集时均明确表达了各自的立场。《侵权责任法》第24条规定来源于民法通则第132条的内容。民法通则第132条的内容则源于前苏联民法。从文字上看，民法通则第132条比1922年《苏俄民法典》第406条的规定更为广泛，一方面没有限定任何适用的范围，另一方面它将后者的“财产状况”扩大为“实际状况”，以致后者原来作为特殊情况予以规定的，在此成了非常一般的规定，这一发展可谓质的变化。公平责任原则的反对者认为，民法通则第132条的适用标准极不明确，公平责任的广泛适用会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值，软化《侵权责任法》的归责理论体系。赞成者则认为，从《侵权责任法》的归责原则体系、归责基础、法律功能上看，公平责任虽然属于辅的原则，但它仍然属于该法的归责原则之一。

因此说，公平责任之争作为草拟时论争的重点问题，至今尚没有形成统一的理论共识。从《侵权责任法》的形式上看，立法者最终选择维持其现状，可以说是采取了折中策略。本文赞同由过错责任(包含过错推定)、严格责任与公平责任组成《侵权责任法》的框架性归责理论的学说。

6　其在《侵权责任法》中的地位不明确

6.1从编制体例看其地位不明确。

从《侵权责任法》关于归责原则的条款罗列来看，公平责任原则在《侵权责任法》中的地位和作用，不但没有得到强化，反而是有使其地位近于边缘化之嫌。

《侵权责任法》草案三次审议稿在编制体例上，均对公平责任条款的排列顺位作出了后置选择，正式出台的《侵权责任法》相关条款的布局也没有改变。立法者以条文明确确定过错责任、过错推定责任、严格责任为该法的三个归责原则。《侵权责任法》在第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。此条对公平责任的规定，从条款编制体例上看，其并没有与规定过错责任、过错推定责任及严格责任的第6、第7条并列，甚至放置于责任方式条款之后，与责任方式、赔偿方法同列。其虽然通过部分条款作出了相关规定，但仅限于很有限的具体法条规定的情形。因此，其在《侵权责任法》中的性质，难免被误解为“该条并不是关于一般条款的规定，而只是对侵权责任法所涉及适用公平责任的构成要件的规定”。

6.2从归责理论架构看其地位不明确。

《侵权责任法》已经明确确定过错责任、过错推定责任、严格责任为该法的三个归责原则，同时又规定了公平责任的适用，那么如何解释公平责任的地位?目前归责元素最多的理论是“三元说”理论，但即使按照“三元说”理论，也需予以进一步梳理归纳。本文认为，无论从《侵权责任法》的归责原则体系构成，还是从公平责任的归责基础、法律功能上看，公平责任的原则性地位是不能被替代的，其应确定其为《侵权责任法》的一项归责原则。那么，进一步梳理侵权责任的归责理论，则应将过错推定纳入过错责任原则之中，将过错责任(包含过错推定)、严格责任与公平责任确定为《侵权责任法》的框架性归责原则。而上述问题均需予以明确澄清。否则会使原有公平责任的原则性之争，仍将无休止地进行下去。

综上所述，在《侵权责任法》中，立法者没有将公平责任作为一项明确的侵权行为归责原则予以确定。这与公平责任应有的原则性地位是不相匹配的。

7　应明确其在《侵权责任法》中的地位

7.1公平责任是对所有无过错情形的基本归责原则。从侵权责任体系的构成来看，公平责任原则是按行为人有无过错的分类中，对无过错这一大类情形的总体性归责原则。其适用于一般的无过错情形，以严格责任对应的特殊无过错情形为例外。没有公平责任，侵权责任的责任体系则不周全，对无过错情形的归责适用必然存在真空。唯有公平责任原则的存在，《侵权责任法》的归责体系才会是完整的，即使它的作用是辅的。

7.2《侵权责任法》“促进社会和谐稳定”的目的要求使然。《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”。“促进社会和谐稳定”是本法的宗旨和所要达到的目的。而只有公平责任原则的充分适用，才能更有效地完成这一特殊目标。

7.3公平责任自身具有完整的条文体系。《民法通则》第132条是其上位法的法律渊源，《侵权责任法》第1条“促进社会和谐稳定”的原则性要求，是其在该法中适用的直接法律依据。第24条是其本身的原则性规定；第23条以及第31条第2款、第33条第1款、第87条，是其具体适用的规定。从上述三个层次看，其自身已形成完整的条文体系。

7.4对第24条在编制格局上的全面理解。从表述的思路和格局看，立法者做有过错和无过错的划分，使其在顺序上未与第6、7条连贯排列，而列于本章节的末尾。虽然在体例上并未与第6、7条一并排列，但不影响对其关于无过错的归责原则这一地位的理解。

8　关于立法补救的建议

《侵权责任法》作为新法已经开始实施，相关规定的含义和适用必须是准确清晰的，而不应含混不清。该法在公平责任适用上采用的这种非明示做法，不仅导致今后学术认识的困惑，也必然导致《侵权责任法》在司法实务中的混乱。从《侵权责任法》归责原则体系的完整性、归责基础、法律功能上看，公平责任原则的重要性是毋庸置疑的，其法律作用是不可替代的。因此，本文建议，应当明确确认公平责任为该法的一项归责原则。

法律的执行要求其本身含义是明确的，其适用范围是具体的。法律的目的和作用依靠司法机关的具体运用来实现，法律效果与社会效果的有效统一，是人民法院审判工作的根本职责。只有明确公平责任的归责原则地位，人民法院才能合理平衡侵权纠纷双方的利益、实现对受害方的司法救济。只有明确公平责任的归责原则地位，法官才能对公平责任原则做到正确理解和正确运用。调解和裁判都是人民法院化解社会民事矛盾的重要司法手段，公平责任原则是这二种手段运用的主要的理论依据，甚至对调解而言，公平责任原则是其主要法理依据。由于公平责任原则涉及的是对均无过错纠纷的损失分担，在处理上具有较大的弹性，若失去此法理依据则处理结果势必难以让人信服，法律的公平、司法的公正就无法体现。

为了弥补公平责任原则在《侵权责任法》中地位和性质不明确这一缺憾，本文建议：通过人民法院作出司法解释的方法，对公平责任原则的地位和性质不明确这一缺憾予以补救。《侵权责任法》这种理论框架层面上存在的瑕疵，不利于该法今后的具体实施，应尽早予以补救。法律补救方式一般通过两种渠道：一是立法作出补充条款；二是司法机关制定司法解释予以补救。而按照我国通常的立法惯例，很少出现在新法出台不久即颁布补充条款的先例。所以，通过最高人民法院作出司法解释的方法予以补救，就是合适之选。最高人民法院应在出台的配套性司法解释中，就公平责任的归责原则地位予以明确释明。从我国对立法补救的实践上看，大多法律(不包括行政法规)的补充与细化，诸如《合同法》、新《婚姻法》、《物权法》等，均是在法律适用过程中以司法解释来完成的。这种补救方式虽然客观上形成了法官造法的局面，未必能充分体现立法者的本意，但对《侵权责任法》的顺利施行而言，的确是合理可行的方法。

参考文献：

1　米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《中外法学》，1997年第1期

2　孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，《中国法学》1992年第6期

3　王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年3月第1版，第170-171页