论“鉴定人――专家”制度

内容简介：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了专家辅助人制度，许可当事人在民事诉讼遇到专业问题时聘请有关专家对专业问题进行说明。众所周知，在民事诉讼中，对专业问题的说明向来是鉴定人的“专利”。专家辅助人制度确立后，专家辅助人与鉴定人将共存于民事诉讼当中。两种功能近似的主体之间的关系究竟如何？作者指出，在专家辅助人制度确立后，我国传统上的大陆法型的鉴定制度已经转型为“鉴定人――专家制度”。在本文中，作者将探讨在“鉴定人――专家”制度中鉴定人与专家辅助人两种主体之间的关系，以及专家辅助人这种新型主体的诉讼功能与地位。

一、问题的提出

我国《民事诉讼法》第六十三条明确规定，鉴定结论是民事诉讼的法定证据。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”学界内普遍将该司法解释所规定的“具有专门知识的人员”称为“专家辅助人”。

众所周知，我国现行的民事鉴定制度存在诸多弊端，改革势在必行。在改革探索的道路上，不少学者将目光聚焦于英美法系所特有的专家证人制度上，希望通过借鉴专家证人制度来改造我国的民事鉴定制度。最高人民法院对专家辅助人的规定，无疑是上述观点的体现。

鉴定人制度为大陆法系所特有；专家证人制度为英美法系所特有。本文开头所列举的一系列法条表明：鉴定人与专家证人共存于我国的民事诉讼制度当中，通过最高人民法院的司法解释，我国现有的民事鉴定制度已经不再是单纯的大陆法式的鉴定制度，而是一种糅合了鉴定人制度与专家证人制度的混合型的鉴定制度，作者称其为“鉴定人――专家”制度。

在“鉴定人――专家”制度中，鉴定人与专家辅助人这两种功能近似的主体共存。为了保障制度的顺利运行，最大限度地发挥制度效率，我们必须澄清如下两个问题：一是如何协调鉴定人与专家辅助人之间的关系；二是如何确定专家辅助人在民事诉讼中的作用与地位。

二、鉴定人与专家辅助人之间的关系

鉴定人进行鉴定的过程与专家证人作证发表专家意见的过程具有相似之处。它们的共同点在于：两个过程都是一个从“证据资料”到“专家证言”或者“鉴定结论”再到“事实”的过程。其间要经过两次加工：第一次加工是专家证人或者鉴定人的加工，加工所得的产品“专家证言”或者“鉴定结论”是比较容易为法官（及陪审团）所理解的证据资料，证据资料与专家证言或者鉴定结论之间的连接点是专家或者鉴定人的知识、经验与技能等；第二次加工是裁判者的加工，专家证言与事实之间的连接点是法官及陪审团的经验：（如下图）

在“鉴定人――专家”制度中，有关专家及鉴定人的工作过程基本上是一样的。但是，由于新制度中鉴定人与专家共存，这样就必须确定一个核心主体。所谓的核心主体主要是指：在上述的工作过程中究竟由谁完成第一个加工程序，即由专家证人对证据资料进行加工，还是由鉴定人对证据资料进行加工。谁完成整个加工过程，谁就是“鉴定人――专家”制度当中的核心主体，另外一个主体则是该制度当中的辅助主体。作者认为，核心主体应当是鉴定人，即应当由鉴定人完成鉴定证明过程当中的第一个加工过程。理由如下：

其一，由鉴定人担任核心主体更加适应我国的实际情况，有利于实现制度的公证性与效率性。鉴定人由法官选任，与当事人并不直接发生关系，具有中立性。鉴定人普遍任职于法定鉴定机构，收费相对低廉，鉴定程序所耗费的司法资源相对较少。专家证人是对抗制诉讼下的主体。专家证人一般情况下由当事人各自聘请，虽然英美法系各国普遍强调专家证人应当严守中立，首先对法庭负责， 但对抗诉讼文化与专家证人的中立地位之间存在不可调和的矛盾，致使专家证人一般无法保持中立。 在使用专家证人的诉讼中，一般当事人双方都各自聘请了专家证人。当事人各方的专家证人之间形成高度对抗的格局。专家证人之间的对抗在澄清事实的同时也带来了高额的诉讼费用与诉讼迟延的问题。 专家证人的滥用成为了导致英美法系国家诉讼效率低下的重要原因。 因此，中立性（直接导致公正性）与效率性是使用鉴定人与使用专家证人相比所具有的最大优点。中立性在很大程度上保证了诉讼的公正性。而在社会经济相对落后、司法资源严重稀缺的中国，诉讼效率性的实现更是难能可贵。因此，我们坚持以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体，就是要追求制度的公正性与效率性。

其二，鉴定人的缺陷可以由专家辅助人来弥补。我们强调以鉴定人作为制度的核心主体，并不是将鉴定人作为制度的单一主体。鉴定人本身也具有自身难以弥补的缺陷，其最主要的表现在于：鉴定人由法官直接选任，受到法官高度信任，加上鉴定人往往只有一个，缺乏专业知识的当事人难以对鉴定结论进行质证，同样缺乏专业知识的法官也难以辨别鉴定结论的真伪。要解决这个问题，首先应当从程序的完善入手，如设置鉴定结论开示程序、强调鉴定人出庭作证等，同时还应当以其它主体相辅助。专家辅助人可以充当“鉴定人――专家”制度的辅主体。鉴定人存在的缺陷靠自身无法弥补，但在引入专家辅助人作为辅助主体之后，增强了当事人及法官质证、认定证据的能力，可以弥补鉴定人自身的缺陷。此外，大陆法型的鉴定人还存在功能上的缺失，引进专家辅助人作为制度的辅助主体，有助于弥补鉴定人在功能上的缺失。（此问题在下文中将详细论述）

其三，从制度改革的成本来看，沿用鉴定人制度，以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体更能体现制度改革的效率。鉴定人制度是我国三大诉讼法的传统制度，鉴定人也一直是我国鉴定制度的主体。时至今日，我国已经形成了门类齐全、功能齐备的司法鉴定系统，到目前为止，我国共有二十八类涉及司法鉴定的专门机构或者涉及司法鉴定工作的机构。在进行制度改革时，如果能够善用这些制度资源，必然能够大大节约制度改革的成本。但如果将现有制度完全重建，则原有的司法资源将被浪费，而且必须重复投入资金及时间，所耗费的经济成本与社会成本都是巨大的。以鉴定人作为“鉴定人――专家”制度的核心主体，可以最大限度地利用现有的司法鉴定系统，保证制度改革的高效性。

以鉴定人为制度的核心主体，以专家辅助人为制度的辅助主体，这就是作者有关“鉴定人――专家”制度的基本思路，也是鉴定人与专家辅助人之间的基本关系。以鉴定人为制度的核心主体，就是当民事诉讼遇到需要鉴定的事项时，仍然由鉴定人进行鉴定，以鉴定人做出的鉴定结论作为法庭证据。那么，以专家辅助人作为制度的辅助主体是什么意思呢？专家辅助人在民事诉讼中究竟发挥何种作用，处于何种地位？

三、作为委托人的专家辅助人

鉴定人是意见证人，鉴定结论是证据资料。因此，为了保证鉴 定证据的客观性与科学性，在诉讼中必须对鉴定证据进行质证。质证的形式主要是由鉴定人出庭接受法官及当事人的询问。由于鉴定结论涉及专业问题，因此对鉴定人的询问必须有专业人士的帮助，这样做一方面有利于提高法庭询问的质量，另一方面也有利于提高法庭询问的效率。那么，谁是当事人询问鉴定人的助手呢？作者认为，可以由当事人自行聘请专家辅助人作为法庭询问的助手。

在法庭询问中，由当事人聘请的专家辅助人既可以在当事人的授权下直接向鉴定人发问，也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示，还可以将自己有关鉴定结论的一些不同意见以书面形式提交法庭。由于专家辅助人此时的作用在于辅助当事人进行法庭质证，而并非直接对案件的证据资料发表意见，因此专家辅助人的身份不是证人，他所发表的意见也不是证人证言。在行使辅助询问职责的场合下，专家辅助人的身份应当是当事人的诉讼人，他在当事人的委托下展开诉讼活动。

由于此时的专家辅助人并非证人，他所发表的意见不会成为定案依据，意见的效果充其量是否定鉴定结论（此种效果在某些情况下当事人也可以自行实现），因此立法没有必要对专家辅助人的资格给予明确要求，专家辅助人的资格也不会成为证据能力的构成要件。但是，专家辅助人的资格却可以成为法官衡量鉴定结论证据力的考察因素，毕竟专家对鉴定结论的质证效果要远远强于普通人对鉴定结论的质证效果。

四、作为证人的专家辅助人

英美法系的专家证人制度的两项功能：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析、研究并形成一定的意见，该意见是专家证人对案件证据资料进行加工的结果，其作用在于将难以为法官所理解的专业性证据资料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官发现真实、认定事实；二是对一些普遍性的规则、惯例进行说明、解释，从而帮助法官理解、判断当事人的意见。两种功能的作用过程是不同的：前者以案件的证据资料作为分析的对象，案件的证据资料是专家意见形成的基础；后者不以案件的证据资料为意见的基础，专家证人只是对一些普遍性的规则、惯例进行解释，专家证人的解释不因案情的变化而发生变化。鉴定的过程是一个鉴定人对案件基础证据资料进行加工的过程，鉴定人将难以为法官所理解的事实转换为容易为法官所理解的事实的过程。在这个过程中，鉴定人先利用自己的知识、经验、技能对原始证据资料进行加工形成鉴定结论，鉴定结论是能够为法官所理解的证据资料，法官在依据自己的经验，在鉴定结论的基础上结合其他的证据来认定事实。鉴定制度的该项功能实际上相当于专家证人制度的第一项功能，而专家证人制度的第二项功能则是鉴定制度所不具备的。

专家证人制度的第二项功能是我们在完善鉴定制度时所必须添加的。在科学技术及工商业高度发达的今天，诉讼越来越多地涉及到科学的、工业的、商业的专业性问题。在诉讼中，当事人经常会提出一些专业术语或者行业规则，双方当事人往往会对这些专业术语及行业规则的具体含义存在不同意见。如何正确理解与认定这些专业术语及行业规则的具体含义，在许多情况下对于案件的最终裁判具有重要意义。而这些专业术语及行业规则并非为法官所熟知，不能成为法官司法认知的对象。为了澄清这些专业术语及行业规则的具体含义，法官需要依靠证人的帮助。一般的证人固然不行，因为他们是以自身对事实的亲身感知来作证，并非对专业问题发表意见；鉴定人也不行，因为在这些案件中并无任何需要鉴定之事实。法庭所需要的，是能够发挥英美法系专家证人制度第二项功能的证人。

事实上，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条颁行之前，“福州IP电话案” 等案件中专家在诉讼中所发挥的作用实际上就相当于专家证人的第二项功能。司法实践表明，我们确实需要在鉴定人之外规定一种主体，由他们对案件中所涉及的一些专业术语及行业规则进行解释、说明，以帮助法官更好地理解专业问题并认定事实。这种主体就是我们这里说讲的“专家辅助人”。

因此，专家辅助人的第二项功能就是对案件所涉及的专业问题进行解释、说明。在发挥该项功能时，专家辅助人的性质为证人，他们所发表的意见为证人证言。因此，专家辅助人在发挥该项功能时也必须像一般证人那样出庭接受来自法官及对方当事人的询问。

在明确了专家辅助人的第一项功能与性质之后，我们必须考虑这样一个问题：发挥第一项功能的专家辅助人应当由当事人各自聘任，还是像鉴定人那样由法官直接委任？是采用单一的专家辅助人居中说明问题的形式，还是采用两造专家辅助人对抗的形式？为了搞清楚上述两个问题，我们还是先来看一下英美法系的有关做法。传统上，英美法系的专家证人由当事人各自聘任，在法庭上形成对抗作证的形态。这是英美法系对抗制诉讼文化的产物。近年来，由于诉讼对抗过度的问题日趋严重，以英国为代表的一些英美法系国家以弱化诉讼对抗，提高诉讼效率作为司法制度改革的主线。这种改革趋势在专家证人制度当中的表现为逐步放弃专家证人诉讼对抗的格局，尽可能减少专家证人的使用与数量，提倡使用中立的“单一联合专家证人”（Single Joint Experts），将两造专家证人对抗的格局转变为单一专家证人居中说明问题的格局。尽管这种做法遭到了对抗制诉讼文化卫道者的批判，但在司法实践中却产生了良好的效果，日渐受到法官、律师及当事人的青睐。但是，我们应当注意到，在广泛使用“单一联合专家证人”（Single Joint Experts）的英国，并非所有案件都放弃了专家证人两造对抗的诉讼格局，“单一联合专家证人”并不能解决所有问题。在什么情况下不能使用“单一联合专家证人”呢？CPR对此并没有明确规定。在英美法系国家的学术文章中，对何为不适宜使用“单一联合专家证人”的场合的通常解释是，如果有关问题可能存在着若干不同的意见，需要通过不同专家证人之间的对抗以及法庭询问来判断何种意见更加具有普遍性，那么就不适宜使用“单一联合专家证人”，而应当由当事人各自聘用的专家证人通过法庭对抗来澄清事实。例如，如果要判断某一当事人的行为是否合乎其专业标准，当事人是否尽到了依其专业身份所应尽的注意义务，就应当由多名专家证人来发表意见。因为专业行为标准是一种抽象的东西，不同的专业人员有不同的理解，只有让多名专家证人对此发表观点，才能使法官更好地判断何种观点具有普遍性，并依据这种观点来判断当事人行为的正当与否。 “单一联合专家证人”多数应用于第一项功能的专家证人当中，当需要专家证人发挥第一项功能时，仍采用专家证人两造对抗的格局。因为在这种情况下，专家证人所要说明的是带有普遍性的专业问题，法官只有多听取一些专家的意见，才能更好地了解各种意见更加具有普遍性与代表性。此外，由于在发挥第二项功能时，专家证人只是对一些普遍性问题进行解释、说明，而无需像鉴定人那样对案件的证据资料进行复杂的分析、研究，因此即使采用专家证人两造对抗的格局也不会对诉讼效率产生太大的影响。由于专家辅助人的第一项功能主要是在实现专家证人的第二项功能，因此英国的上述经验可以为我们所借鉴。在以专家辅助人说明专门性问题时，应当由当事人自行聘请专家辅助人，并由双方当事人聘请的专家辅助人出庭接受询问，形成专家辅助人两造法庭对抗的格局。

由于专家辅助人的证言有可能最终成为定案依据，因此专家辅助人的资格是诉讼公正性的重要保证。为此，在未来的立法中应当明确规定专家辅助人的资格要求。可以借鉴英美法系对专家证人的立法要求，规定专家辅助人应当是在一定专业领域内具有常人所不具备的知识、经验、技能及培训经历的专家。而且专家辅助人的资格也应当成为法庭质证的对象。专家辅助人的适格性应当成为证据能力的构成要件，不适格的专家辅助人所发表的意见应当被法庭排除。

五、结论

自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了专家辅助人之后，我国 的民事鉴定制度从单一主体发展为复合主体，从单纯的大陆法型的鉴定制度转变为融合大陆法系鉴定制度与英美法系专家证人制度于一体的“鉴定人――专家”制度。

在“鉴定人――专家”制度中，鉴定人始终为核心主体，当民事诉讼遇到需要鉴定的事项时，仍由鉴定人进行鉴定。专家辅助人应当作为制度的辅助主体，分别发挥着两项功能：其一是委托人的功能，主要是帮助当事人对鉴定结论进行质证，通过质证，也客观上帮助法官发现真实、认定案件事实；其二是证人的功能，主要是对一般性的原理、规律、惯例进行说明，以弥补鉴定人在功能上的不足。

当然，“鉴定人——专家”制度的内容是丰富的。本文主要是从主体的角度来论述鉴定人与专家辅助人之间的关系，并研究专家辅助人作为制度的辅主体，其在民事诉讼中所发挥的功能及应有的地位。除此以外，要保证“鉴定人――专家”制度的顺利运行，还必须研究制度的程序问题、主体的考核、选任问题等。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有关专家辅助人的规定仅有一条，无法涵盖制度的全部内容。因此，在将来修订《民事诉讼法》时，应当将有关内容加以完善。