从仰融案看国家财产豁免立场选择

提要我国同外国及自然人或法人涉及国家及其财产管辖豁免的争端不断涌现，有必要从绝对豁免主义立场向限制豁免主义方向转变，制定有关国家及其财产管辖豁免的专门法律，并对有关我国国家及其财产的涉讼案件积极正视和从容应对。

一、我国国家及其财产豁免相关司法实践

司法实践中颇为引人注目的是仰融、仰融夫人及香港华博财务有限公司诉辽宁省政府非法侵占财产权一案。2003年8月21日，美国联邦地方法院哥伦比亚特区分庭就此案通过外交途径正式向辽宁省送达传票，并开庭审理，辽宁省政府以缺乏标的管辖为由申请法院驳回仰融等，主张无论是豁免法的商业行为例外（《外国豁免法》第1605节（a）（2）款），还是征用例外（同上第1605节（a）（3）款），都不适用。地方法院同意辽宁省政府的意见，认为辽宁省政府征收华晨中国股权是行为，辽宁省政府应享有豁免，地方法院驳回。仰融等原告不服，向哥伦比亚特区巡回上诉法院提起上诉。理由是，地区法院错误地判决辽宁省政府被指控的行为因豁免而不受管辖。上诉方主张，该节规定如果某项针对外国国家的诉讼是基于“发生在美国领土之外、与某外国国家在别处的商业行为有关联、并且对美国产生了直接影响”的行为，根据美国《外国豁免法》第1605节（a）（2）款“商业行为”例外的规定，管辖权是存在的。上诉法院于2006年7月7日做出确认并维持地区法院驳回的判决，并认为“商业行为”例外不适用辽宁省政府的行为；相反，其行为是完全的行为。

从美国法院对仰融案审理中可以发现，在涉及外国国家的诉讼中，美国法律对于行为还是商业交易的认定还是很慎重的。在适用《外国豁免法》时，法院首先假定外国国家免于诉讼，这是美国限制豁免理论的运用。具体来说，美国之外的国家在美国境外的行为能否受美国法律管辖，美国《外国豁免法》规定了三个条件，这三个条件是层层递进的，即如果一行为被视为行为，则后面两个条件就不用考虑。而如果是商业交易，则要进一步考虑该行为与美国是否有直接影响。根据美国哥伦比亚特区巡回上诉法院对仰融案的判决分析，从某些方面看，辽宁省政府成立的由省长助理领导的工作小组接管基金会及对华晨中国股份所有权似乎是商业性的，但所有这些行为是随着工作小组将上述资产宣告为“国有财产”而发生的――而这一宣告只能由者做出。仰融与省政府之间没有关于基金会的合同关系。省政府没有像一个私营方那样，通过从华博购买华晨中国的多数股权而控制华晨中国；相反，辽宁省政府宣布基金会持有的华晨中国的股份是国有财产，并像政府一样获得了这些财产。市场的私营方不可能采取辽宁省政府在本案中的作法。由辽宁省政府实施的这些行为，是典型的行为，而非公司接管。尽管仰融辩称，辽宁省政府在征收华晨中国股份之后使用了这些股份，仅这一项即可确立管辖权，但辽宁省政府随后成立新华晨，将华晨中国股份转让给新华晨并不能将辽宁省政府的征收转变为商业行为。正如美国地区法院指出的，仰融诉称股份被转让给新华晨之时，辽宁省政府已取得对股份的控制权；在股份归属辽宁省政府之后6个月才成立新华晨。无论是仰融拒绝服从工作小组要求转让华晨中国股份的命令，还是辽宁省政府后来以“极低的”价格向新华晨转让华晨中国的股份均不能使辽宁省政府的征收行为变成商业行为。而由于已经否定了辽宁省政府的行为是商事行为，所以没有必要对第三个条件（在美国产生直接影响）进行分析。

二、我国在国家及其财产豁免问题上应当做出积极的回应

回顾我国采用绝对豁免主义的背景可见，我国国际法理论很长时间受前苏联理论的影响，认为国家行为无政治行为和商业行为之分，再加上我国在历史上曾受帝国主义的蹂躏，认为坚持绝对豁免主义就等于限制帝国主义。每一种理论的产生都不是凭空的，在当时的历史条件下，坚持绝对豁免主义有其适当性，但在今天，仍固守己见，就是不合时宜，无法适应时代的发展了。

从当前时代背景看，一方面，我国的主要贸易伙伴大都采用限制豁免主义，如欧盟、美国。当我国与他们发生贸易争端时，由于我们坚持绝对豁免主义，对对方无管辖权，而由于对方在立法上奉行限制豁免主义，当我国向他们提出豁免要求的时候，他们可以援引其本国的豁免法对我国进行管辖，甚至对我国的财产进行扣押等，造成一种完全不平等的局面。而据世界银行的一份指数，20世纪八十年代中期以来，流入我国的外国直接投资占目前发展中国家总额的40%，我国是除美国之外最大的外国直接投资接受国。可见，我国同世界各国贸易一体化的速度是相当惊人的，因此，涉及我国同外国国家及其财产管辖豁免权的争端发生几率也会逐渐增大。我们也已看到，近年来，我国国家及其财产豁免权涉诉案件在我国对外交往中确实时有发生，而可预见的是，随着我国在参与国际社会分工的广度与深度上的不断发展，以及随着我国经济实力的增强，资本与技术输出将成为必然，这一方面的涉讼更将会不断涌现。

另一方面，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》通过后，截止2006年12月，已得到25个国家的签署，虽然公约有关限制豁免主义的规则尚为国际条约法规范，不能构成国际习惯法规范，但在世界主要国家均接受公约或者制定体现限制豁免主义的国内法的情况下，在全球经济持续发展要求更为合理的国际规范的背景下，将有越来越多的国家采取限制豁免主义的立场，限制豁免主义的接受国将逐渐占国际社会的大多数，限制豁免主义从目前的国际条约法规范进一步发展为国际习惯法规法，是可预见的发展趋势。同样，我国也将在适当的时候批准公约，生效后的公约将通过一定的形式在我国国内适用。

面对涉讼案件和如何适用公约的双重挑战，为保护国家和人民的根本利益，我国应参考和借鉴《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的合理成分和发达国家在国家豁免权方面的成功经验，适时出台《国家及其财产豁免法》，采用限制豁免的规定，将公约规则转化过来并在缔约国之间适用，对非缔约国（也包括对公约提出保留的缔约国）继续实行对等原则，在司法实践中，法院应当尽量协调有关国内法与公约之间的关系，必要时应以公约规则来解释国内法，从而使国内法与公约规则保持一致，以保护我国私营主体在与其他国家的交往中的救济权得以实现。另一方面，虽然从表面看，绝对豁免主义可以维护国家，但坚持绝对豁免的国家也必须为此付出一定的代价，即外国当事人由于顾忌“豁免”风险而拒绝与其交易。因此，我国采取限制豁免，也能更好地吸引外国投资者，这对于我国的长远发展无疑是有利的。

此外，基于我国国家及各级政府在外国受指控的案件将不断涌现，我国可以考虑在现有国家机关的有关职能部门之下，先配备若干专门人员负责跟踪处理国家及其财产豁免问题，并与国内有关专家、学者和相关职能机构与企业保持密切联系，从多层次、多角度形成合力，充分做好诉讼前、诉讼中的准备。如果条件允许，或根据将来的客观情况，再决定是否要建立专门机构处理国家及其财产豁免事务。对于外国当事人的，我国政府应当积极出庭应诉，维护国家利益。由于我国在国家豁免问题上实际上已逐步改采限制豁免的立场，部分体现在我国的立法之中，如果再一味地以“平等者之间无管辖权”的绝对豁免原则为由，对外国法院的诉讼文书不予理会，拒绝接受外国法院的司法管辖、拒不出庭应诉，只会延误时机，给日后的法律进程自行设置障碍，反而有损国家利益，处于更为被动的局面。当然，也可以通过外交途径进行交涉，表明我们的原则立场和态度，但这并不是解决国际纠纷的唯一和最佳手段。仰融案给我们带来的启发是，外国法院对一国所涉行为是行为还是商事行为的认定并不是随意做出的，而是有一定的法理依据，我国应当学会根据公约有关规定（公约生效实施后，并且涉诉双方皆为缔约国），以及法院地国的相关法律，并结合法院地国的相关实践，提出适法的抗辩，以解决一方当事人滥用诉权的问题。■