由“卡纳安德斯之板”漫谈中国刑法谦抑性

【摘要】近几年，对于刑法谦抑性的探讨在刑法理论界已经相对深入，似乎刑法谦抑已经成为一种世界性的潮流，一种民主的产物，在我国刑法膨胀传统的土壤中如何实现，通过对经典案例的思考，理清谦抑的历史走向，进一步去深入研究这一先进理念的中国化实现途径，希望谦抑的取向能被大众所普遍认同，而不再把刑法单纯作为一种社会调控工具。

【关键词】谦抑；重刑；非犯罪化

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-115-01

许多人感动于感天动地的爱情影片泰坦尼克号中男主角杰克在生死攸关的时候将求生木板让给所爱之人罗斯，但是绝大部分人都不知道刑法中还有卡纳安德斯之木板这个经典的案例。同样是木板，可放在两个不同的故事情节中，它们的意义却截然不同甚至截然相反。

一、卡纳安德斯之板与刑法谦抑

卡纳安德斯之板是一位希腊哲学家提出的经典法学案例，船失事沉没后，漂浮的木板只能负载一人，两人为了求生而争夺，最后强壮者推开弱小者而致体弱者被淹死。面对生死存亡，个人选择无非四种可能性，两人互让都淹死，两人互争都淹死，舍己让人，舍人为己。前两种都是最差的结果，第三种舍己让人是建立在高尚道德基础之上的，第四种则是很多人符合常情常理常态的选择，是人生存本能意识主导下没余地的选择，如果将第四种情况认定为是犯罪，那说明法律就是以第三种情况对人相要求的，以崇高的人性为基础。但是，由刑法理论期待可能性的寓意可知法律不能强人所难，不能强迫人们牺牲自己拯救他人，也不能将英雄主义强加于人，舍人为己的第四种情况我们可以说他是不道德的，受谴责的，但在法律上我们绝不能认为是犯罪。当然，也不乏反对者，他们认为，任何生命在死亡面前都应该受到同等的尊重与保障，任何人没有理由以避险求生为动机将求生的机会留给自己而剥夺他们生命权，这样做就应该受到法律制裁。为什么同样的事实人们对它的反应差别如此之大呢，我觉得刑法的谦抑性认识在里面发挥了不同的作用。

刑法谦抑这一命题最初是由日本刑法学者提出的，发展到现在已经形成一种理念，一种原则，在当今中国早已不是一个生僻的概念，张明楷，陈兴良教授在他们的书中也对这一概念给出了各自的释义，概括来说，刑法的谦抑性，是指凡是能用其他手段足以控制一定行为的时候，尽量不用刑法，以尽可能地减少刑法对社会生活的干预，不要让刑法的触角伸到社会生活的个个领域。凡是能用较轻的刑罚足以抑制一定犯罪、足以保护法益的时候，尽量不用较重的刑罚，以尽可能地节约司法资源。类似卡纳安德斯之板这样的案子发生时我们该如果抉择，适用法律该不该谦抑，该怎样谦抑，有必要对当代法律环境下刑法谦抑性的相关问题进行探讨。

二、刑法谦抑的历史走向

刑法万能主义在我国根深蒂固，似乎所有的行为在我国古代社会规范体系中都可以受到严刑惩治，民刑不分，泛型思想的自给自足封闭体系格局中，刑法可以说是唯我独尊的，虽然在整个残酷的刑法体系中片段的出现过“慎刑”的思想，但不可否认，在那样的历史大背景下的严刑峻法思想的主导地位及后世影响。直到清末司法改革，随着部门法的分化，刑法的独霸地位才开始逐渐降低，这也是中华法系现代化的开端。放眼世界，其实可以发现各国的法律发展史与中国一样都遵循着这一规律，刑法的地位由无所不包的调整手段退缩到与其他法律平起平坐然后再到保障法的演变脉络。作为法律膨胀扩张社会中一种相反的现象，刑法在整个法律体系中所占的比重越来越紧缩，作为处理社会关系最有威慑力的调整手段，逐渐被法摒弃作为一个无所不用的调整手段。

三、刑法谦抑性在中国的实现途径前瞻

刑法谦抑作为一种先进的理念，在一个有着重刑传统观念的国度，强调它就很有必要。翻阅现在的刑法典，可以发现死刑罪名依然很多，大部分民众对于惩治犯罪的态度依然是坚决激进的，甚至是推崇重刑的，由此可见，就目前的现状来说我国的刑法并不是谦抑的，很多案例实践告诉我们，这样一味依赖重刑对于犯罪控制是收效甚微的，宽严相济的刑事政策既是构建和谐社会的重要部分，也是刑法谦抑精神的根据，一般而言，实现谦抑的主要途径有两个方面：非犯罪化与非刑罚化。我国的刑法规范必须建立在对现实国情进行理性判断的基础上，对这种国际社会的非犯罪化和非刑罚化潮流合理借鉴学习，不能亦步亦趋进行照搬。

加强立法的前瞻性，合理界定非犯罪化与犯罪化范围。若是片面一味提倡非犯罪化，我国刑法最后只能落得威严扫地的境地，要符合我国实际，实行有限的“犯罪化”，这样也是符合谦抑性的要求的。

限制刑罚适用范围，通过非刑事制裁措施替代。譬如社区矫正、道德感化、收容教养等等调整手段就是非刑罚化符合中国实情的灵活运用。依法进行司法活动的前提下又不背离谦抑精神，在谦抑理念指导下正确定罪量刑。

德国著名刑法学家耶林内克说过，法是道德的最低限度，作为道德规制手段延伸出来的法律自然应当是具有谦抑性的法律，刑法只有霹雳手段，菩萨心肠才能功能最大化，才能更有效的去调控社会，促进法治进步。

参考文献：

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