试说典当行申请登记的“房地产抵押典当”

近年来，典当行因从事“房地产抵押典当”业务向房屋登记机构申请房屋权属登记的情形越来越多。典当行所称的“房地产抵押典当”，究竟是“房地产抵押”、“房地产典当”，还是“房地产既抵押又典当”，办理这种“房地产抵押典当”会有什么风险，房屋登记机构及其工作人员一般不很了解。本文尝试从分析《典当管理办法》及其他民事法律政策规定的房地产抵押、典当着手，指出房屋登记机构在办理典当行申请的“房地产抵押典当”中应注意的问题。为了叙述的方便，本文将《典当管理办法》关于“房地产抵押典当”的规定称为“此规范”，将其他民事法律政策关于“房地产抵押典当”的规定称为“彼规范”。

一、“彼规范”界定的“房地产抵押典当”

“房地产抵押典当”，包括“房地产抵押”和“典当”；“典当”的“典”，是指设定在不动产上的“典权”；“典当”的“当”，是指设定在动产或者权利上的“质权”（《中华人民共和国担保法》将“质权”称作“质押”）。在“房地产抵押典当”中，房地产抵押权、动产或者权利的质权是担保物权，典权是用益物权。

虽然“典”和“当”在法理上有明显的区别，但是在民间和“彼规范”条文中，均习惯用“典当”一词表述“典权”。本文以下表述，遵从民间和“彼规范”条文的表述习惯。

应当说，房屋登记机构和典当行对于房地产抵押权的理解是比较一致的，这是因为《担保法》第33条、《物权法》第179条对此已有明确的规定。

按照《担保法》、《物权法》的规定，“质权”是相对于“动产”或者“非动产的权利”而言的，所以现行法律不承认“房地产质权”的存在。基于这种认识，关于“动产”或者“非动产的权利”的质权，与房屋权属登记无关。

排除以上情形后，房屋登记机构对典当行申请的“房地产抵押典当”登记，常常发生歧义的是“典当”。

“典当”是我国古老的法律制度，始见于《唐明律合编》。1949年新中国成立后，在一定范围内废除了原有的典权制度，因为土地所有权公有，将土地作为“典当”标的物已无可能，所以，从那以后，未见有“地产典当”，所谓“房地产典当”，实为“房屋典当”。

“彼规范”所称的“房屋典当”，是指承典人向出典人支付一定数额的“典金”，出典人将自己所有的房屋（土地所有权公有以前，还可以包括私有土地，下同）交付承典人，在“典期”内占有、使用、收益，“典期”届满出典人“回赎”房屋；或者承典人向出典人支付“典金”与“房价”的价差，或者“典期”届满的一定期限内，出典人不“回赎”出典房屋，房屋归承典人所有的民事活动。

“典期”是确保承典人对承典房屋占有、使用和收益的期限。根据“典期”届满的一定期限内，出典人是否“回赎”出典的房屋，可以将“房屋典当”划分为“活典”和“死典”。前述“典期届满的一定期限”为“回赎期”。

“活典”是指“典期”届满，出典人在“回赎期”内“回赎”房屋，或者出典人、承典人既不约定“典期”，也不约定“回赎期”，出典人随时可以“回赎”房屋的情形。“死典”也称作“绝卖”，是指“回赎期”内，出典人不“回赎”出典房屋，出典房屋归承典人所有的情形。

关于“绝卖”，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条曾有规定，“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖”。

“彼规范”所称的“房屋典当”，大概主要有以下法律特征：

第一，“房屋典权”是建立在他人房屋所有权之上的用益物权，在物权法律关系上隶属于“他项权”。拥有典权的承典人，占有、使用、收益出典人的房屋。具体地讲，在“典期”内，承典人甚至可以将出典人的房屋出租或者转典。

第二，“房屋典当”是平等互利的民事法律行为，承典人以支付“典金”的方式购买“典权”，才能占有、使用、收益出典人的房屋。出典人收取“典金”后，必须向承典人交付房屋。“典期”内，承典人不支付承典房屋的房租，出典人不支付“典金”的利息。“房不计租，钱不计息”，是“房屋典当”最基本的法律特征。

第三，“典期”届满，出典人有权以原“典金”“回赎”承典房屋，消灭典权。未约定“典期”的，出典人随时可以向承典人支付原“典金”，“回赎”出典房屋。“典期”载明“回赎期”届满出典人不“回赎”即作“绝卖”的，“回赎期”届满承典人无需另行支付价款，承典的房屋归承典人所有。“典期”未载明“回赎期”届满出典人不“回赎”即作“绝卖”的，承典人可以向出典人支付“典金”与“房价”的价差，“买断”承典房屋，取得承典房屋的所有权。

第四，“房屋典当”是一种合同关系，多数情况下，是书面合同关系。“房屋典当”书面合同曾经被称作“典契”。“口说无凭，立据为证”，当“房屋典当”发生纠纷后，有关国家机关往往凭“典契”认定事实，裁判争议。

现行《物权法》、《房屋登记办法》等法律、规章，都未对“房屋典当”做出规定。住房和城乡建设部《房屋登记簿管理试行办法》（建住房[2008]84号），也未对“房屋典当”作出规定。

二、“此规范”和“彼规范”界定的“房地产抵押典当”和“房屋典当”的区别

第一，“此规范”规定有“房地产抵押典当”；土地所有权公有以后，“彼规范”未规定“地产典当”。

第二，“此规范”规定的“房地产抵押典当”当事人中，其中一方必须是持有“三证照”，具有特种行业资格，专门从事典当活动的企业法人。在“彼规范”所称典当法律关系中，对双方当事人的主体资格，均不需此种要求。

第三，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。“彼规范”所称典当法律关系中，没有典当期限最长不得超过6个月的规定。

第四，“此规范”规定的“房地产抵押典当”，典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。在“彼规范”所称典当法律关系中，“典权”是一种用益物权，承典人可以占有、使用、收益出典人的房地产。