刍议电子证据的作用、取证与审查

我国新《刑事诉讼法》第48条将“电子数据”新增为证据种类，明确了电子证据在实践中运用的法律地位，从根本上解决了以往实践中电子证据的不能作为独立的证据种类存在的尴尬境地。下文通过探讨电子证据的作用、取证与审查，以期对司法实践有所裨益。

一、电子证据在实践中的作用

随着信息化、电子化时代的到来，电子证据在司法机关执法办案中发挥着越来越重要的作用。据统计，近三年来樟树市人民检察院公诉部门办理的刑事案件共有350余件，在对证据进行取证和审查过程中涉及到电子证据的案件有59件，约占办案总数的16.7%，并且在涉及电子证据的案件中，电子证据的取证和审查往往对案件的定性、是否批捕、是否等起到了至关重要的作用。

例如，2011年8月，樟树市人民检察院院自侦部门接到群众举报，反映本市商务局相关人员在审核家电下乡和家电以旧换新工作中涉嫌受贿，经初查发现本市商务局丁某、汪某等涉嫌，本市某电器公司负责人周某涉嫌行贿罪。在案件侦查过程中，樟树市人民检察院侦查人员发现了案件的一个关键情节，即周某故意伪造假身份证、假户口本等虚假证件骗取国家家电下乡补贴，而市商务局丁某、汪某明知是虚假信息仍然违规审核，收集证据证实这一情节成为突破案件的关键。然而，侦查人员在对涉案物品、账单、器材等进行审查时却没有发现一点蛛丝马迹，经过侦查人员进一步的缜密调查和对涉案人员做思想工作，周某供认在案发前她已将存贮在电脑硬盘上的虚假信息全部删除，侦查人员立即将涉案电脑封存并带回樟树市人民检察院办案区，及时聘请了符合条件的电子技术专家并由樟树市人民检察院技术科的干警协助成功地将周某删除的虚假信息恢复出来，并依法固定了证据。这一关键电子证据的收集使得案件的全部证据形成了完整的证据链，从而使案件成功告破，并为国家挽回经济损失200余万元。

由此可见，对电子证据进行依法取证和审查具有极其重要的作用，同时也是司法机关执法办案面临的重大课题。

二、电子证据的取证

（一）取证的原则

电子证据取证的原则，应当在遵循传统法律原则的基础上，兼具自己相对独立的原则。

第一，依法取证原则。这是指取证活动在实体上和程序上都要符合法律的要求。从取证活动的过程来看，应当保证主体、对象、手段和过程四个要素的合法性，只有如此，才能保证获取的证据合法。

第二，全面取证原则。所谓全面取证原则，是指调查取证过程中应当尽可能地全面调查取证，使获取的证据相互印证，形成完整的证据链条。这就要求，在取证时一定要认真分析电子证据的数据来源，并进行全方位、多角度的取证与司法鉴定，在确保证据与案件事实关联的基础上，将获取的所有电子证据结合案件的其他类型证据，相互印证，排除矛盾证据，最终组成完整的证据链。比如，樟树市人民检察院公诉部门于2012年1月办理的易某诈骗案就很好的把握了这一原则。2010年下半年至2011年5月，犯罪嫌疑人易智非法持有他人信用卡20余张，利用自建的三个网站服装批发等虚假信息，并在网页和其QQ上留下联系电话和汇款方式，骗取受害人钱财近29万元，樟树市人民检察院公诉部门审查这一案件时，全面审查了相关网址、QQ聊天记录、信用卡信息、电话、传真等的证据，从而使证据形成了完整的证据链，案件得到了依法处理。

第三，及时取证原则。该原则的提出，主要是因为相当一部分电子证据都是在系统运行过程中自动、实时生成的，系统经过一段时间的运行很可能会造成信息系统的变化，此时这些数据就不能如实反映案件的事实了。电子证据的获取受制于一定的实效性，确定获取对象后，应当尽早的搜集证据，保证其没受到任何破坏和损失。比如，樟树市人民检察院在2011年8月办理的一起交通肇事案中，办案人员及时到相关摄像头存贮设备提取了相关影像并依法固定证据，使案件得到依法处理，据该摄像头存储设备管理人员反映，因为存贮设备容量有限，一段时间后存贮设备将自动删除之前的信息。

第四，无损取证原则。该原则是指在电子取证的全过程中，要尽可能保证电子证据的客观、真实与完整。[1]如必要时的数据备份，完整性校验等都是保持数据完整所必需采用的方法。另外，要远离高磁场、高温等环境，避免其受到静电、灰尘等的影响，以保证电子证据的客观状态。[2]

（二）取证的程序

电子证据的取证要遵循合法原则，要严格的依照法定程序进行。严格来说，取证的程序应当是一个法律和技术交叉规制的过程。

首先，电子证据取证的程序是一个法律制度层面上的问题。笔者赞同刘品新先生的四环节说。第一，准备阶段。包括取证人员的培训和选择、设备和器材的选择，取证计划的制定等。第二，收集保全阶段。主要任务是对物理空间或虚拟空间中电子证据的收集与保全，包括对计算机主机等电子设备的临时取证和网络下载等远程取证。第三，检验分析阶段。电子证据的取证活动不同于“一步式”的传统取证活动，它是“两阶段”，主要的实施活动都集中在实验室里对证据进行分析。[3]第四，提交阶段。根据检验分析结果制作电子证据鉴定书、勘验检查笔录等。

2004年轰动全国的“马加爵案”就是严格依照上述程序调取电子证据使案件成功告破的典型案例。案发后，马加爵出逃。当地公安机关迅速成立了“2·23”专案组，通过公安部向全国发出通缉令。然而，侦查人员对马加爵的去向和案件的突破口并无把握。为收集证据，刑侦专家决定使用技术手段，对马加爵在宿舍内使用过的电脑硬盘进行数据分析，侦查人员和技术专家严格按照上述四环节对硬盘数据进行恢复，恢复出来的数据显示，他在出逃前三天搜索的信息基本上都是海南省尤其是三亚市的旅游、交通和房地产的信息。依据这些数据提供的线索，警方调整了侦破方向，于3月15日在三亚市将马加爵缉拿。[4]案件成功告破。

其次，从技术层面上，笔者赞同基本过程模型。1999年，美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上提出了如下的基本取证过程：第一步，保护现场安全并进行隔离；第二步，对现场进行记录；第三步，系统地查找证据；第四步，对证据进行提取和打包；第五步，建立证据保管链。[5]

三、电子证据的审查

证据的审查判断是指公安司法人员对现有证据材料的证据能力和证明力进行分析、研究和鉴别，并据此作出认定案件事实结论的一种诉讼活动。[6]与传统证据相似，对电子证据的审查也主要围绕证据的关联性、真实性、合法性三方面来进行。

（一）审查判断电子证据的关联性

与传统证据相同，电子证据必须与案件事实有某种联系。关联性是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。电子证据的关联性，一般是指电子证据必须与案件事实有实质联系并对案件事实有证明作用。审查电子证据的关联性主要有以下几个方面：一是所提出的电子证据欲证明什么样的待证事实；二是该事实是否是案件中的实质问题；三是所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有多大实质意义。一般来说，某一电子证据对案件争议问题具有实质性意义，即能确定或否定某一案件事实存在，则应当认定该证据具有足够的关联性。

值得一提的是发生在云南巧家的赵登用案。2012年5月10日，云南巧家发生恶性爆炸，爆炸造成4人死亡、16人受伤的严重后果。案件发生不久且尚未侦破，当地公安机关负责人杨某情绪激昂地对媒体放言，愿以“前程”来担保，赵登用就是爆炸案的罪魁祸首，其依据的是赵登用两年前在QQ空间中的一些比较偏激的言论，比如赵登用在两年前曾在QQ聊天时发表言论“社会之残酷越来越让我要爆乱了。我不知道在我实在混不了的时候会有多少人死于我的手下。”等。时隔三个月，2012年8月7日，云南省昭通市公安局通报：经过近3个月深入侦查，造成4人死亡、16人受伤的“5·10”巧家爆炸案已成功告破，涉案犯罪嫌疑人邓德勇、宋朝玉因涉嫌爆炸罪已被依法逮捕。这一通报还有另一层意义：赵登用实属无辜的受害者而非犯罪嫌疑人。

事实上，按照上述审查电子证据的关联性的要求，我们不难发现赵登用两年前的QQ偏激言论完全属于言论自由的范畴，与本案并无关联性，若当地公安机关当时能意识到这一点并严格审查电子证据的关联性也不至于铸成今天的大错。

（二）审查判断电子证据的真实性

电子证据的真实性审查，较传统证据而言有更强的技术性特点。由于电子证据具有客观真实的特性，在没有人为因素和外界环境的影响下应该推定为真实的。对电子证据的真实性的质疑主要有二类：一是电子证据是否被改动、处理过或在其形成之后被损害过；二是生成电子证据的系统程序是否可靠，进而来质疑电子证据是否可靠。针对以上情况笔者认为审查电子证据的真实性主要应从以下两个方面进行：

第一，审查电子证据可能受到改动、处理或损害的阶段如电子证据的产生、传输和存储过程，审查主要内容有电子数据是否在正常的活动中按常规程序自动生成或人工录入的，生成或录入电子数据的系统是否被非法人员控制，系统维护和调试是否处于正常控制下，由人工录入电子数据时，录入者是否在严格的控制下，按照严格的操作规程，采取可靠的操作方法合法录入；传递、接收电子数据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递电子数据的“中间机构”如网络运营商等是否公正独立，电子数据在传递过程中有无加密措施，有无被非法截获的情形存在；存储电子数据的介质是否可靠，存储电子数据的实施者是否公正独立，存储电子数据的环境是否具备防静电、防磁场干扰、防高温、防潮和除尘等条件，存储电子数据是否加密，所存储的数据电文是否被改动等。

第二，审查生成电子证据的系统程序是否可靠。对系统程序的审查主要采用推定的方法，如果系统程序是使用者的日常业务活动依赖的程序，一般认为该系统程序是真实可靠的。计算机系统在进行数据处理、传输和存储过程中，由于设备和线路故障、断电、操作失误甚至病毒感染，如正在生成数据文件时突然中断，正在传输文件时突然中断等，都有可能影响数据的真实性。因此，审查电子证据的真实性，要对电子证据从生成至提交法庭的全过程进行周密审查，如果电子证据自形成时起，其内容一直保持实质意义上的完整，则视为具有真实性。

另外，由于电子证据的取证活动对技术和工具的要求极高，对工具的可靠性审查自然也是很重要的一个方面。

（三）审查判断电子证据的合法性

审查判断电子证据的合法性，主要从两方面来考虑：一是电子证据收集主体是否合法；二是电子证据收集程序是否合法。

1.审查电子证据的取证主体。在刑事诉讼中，侦查人员、检察官和法官是收集案件证据包括电子证据的法定主体，其中侦查人员又包括公安人员、检察院自侦人员、国家安全机关人员、监狱侦查人员、军队保卫部门工作人员和海关缉私侦察员。对电子技术专家的审查主要审查其是否具有国家认定的专门从事协助收集电子证据的证书，以及鉴定的程序是否合法和结论是否符合法定的形式等。

2.审查电子证据的取证程序。因为电子证据的取证是“两步式”的，所以审查电子证据的取证程序也包括两个方面：一是电子证据的提取过程，这里的程序合法和传统证据的取证程序合法要求基本是一致的，如审查侦查人员在收集电子证据时，是否取得并出示了搜查证，搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限等，二是电子证据的数据分析阶段，这主要在实验室进行，这里主要审查技术人员是否遵循了相关的技术规范。

3.非法证据排除的情形。新《刑事诉讼法》明确了非法证据排除的原则，就电子证据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可予以排除。主要包括：第一，公民或个人及未经授权机构或不具有法律资质的专业机构非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据；第二，公安司法机关未按法定程序取得法定证件（如搜查证、扣押通知书等）就公然侵入他人计算机系统以非法方式获取的电子证据；第三，通过非法软件获取的电子证据。

综上所述，电子证据因其法律和技术的双重属性决定了对其取证和审查的特殊性和复杂性，笔者认为，必须从以上几个方面从严把握并不断在理论和实践中积累经验才能对电子证据进行全面客观的收集和审查。

注释：

[1]刘品新主编：《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第19页。

[2]麦永浩等主编：《计算机取证与司法鉴定》，清华大学出版社2009年版，第13页。

[3]刘品新：《论计算机搜查的法律规制》，载《法学家》2008年第4期。

[4]同注[1]，第2页。

[5]Computer Forensics Analysis Class Handouts： ，2011-4-23。

[6]洪浩主编：《证据法学》（第二版），北京大学出版社2007年版，第263页。