盗窃案件刑事政策思索

为适应经济社会的发展，《刑法修正案（八）》在刑法264条中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃这三种行为类型（以下统称新三类盗窃），改变了盗窃罪的基本罪状。这一方面使得盗窃罪的行为类型从两种扩展到五种，严密了刑事法网，另一方面也给盗窃罪的司法实践带来了许多新问题。本文以宁波市检察机关2011年5月至2012年2月办理的新三类盗窃案件为样本，找出其中存在的问题和不足，并对完善此类案件的定罪和量刑提出对策建议。

一、新三类盗窃案件的特点及其问题

我们对实践中发生的新三类盗窃案件从四个方面进行了量化分析，探寻此类案件所呈现的特点及发展趋势，以期为准确把握该类案件提供有效路径。

（一）案件数量增长迅速

《刑法修正案（八）》实施的九个月间，宁波市检察机关盗窃案件共立案3042件，涉案4171人，而前三年同期的案件平均数为2257件，涉案3398人，两者相比，案件数量同比增长了135％，人数同比增长了123％。这期间，新三类盗窃案件共立案523件，涉案人数为664人，是主要的增长点，其中又以入户盗窃的增长势头最为迅猛，共计增加了342件，437人。

新三类盗窃案件数量的激增，占用了大量的司法资源。据了解，目前许多基层院公诉部门人均一年要办理100件以上的案件，案多人少的问题相当严重，虽然盗窃案件在一般情况下案情比较简单，办案难度也不大，但整个诉讼程序走下来，仍要耗费办案人员很多精力，由此对本已日趋紧张的司法资源造成了冲击。

（二）判处自由刑比例较高

从判决情况看，在664名新三类盗窃案件被告中，被判处拘役的有282人，被判处有期徒刑的有294人，两者共计576人，比例高达86．7％，可见自由刑是制裁此类犯罪的主要方式。

判处自由刑的比例较高，主要会引发以下两个问题：（1）罪刑失衡。从新三类盗窃的基本罪状来看，属于典型的轻罪。由于新三类盗窃没有犯罪数额和犯罪次数上的要求，只要实施相应的行为即可以构罪，如达到了数额较大或者三次以上，就不以新三类盗窃论处，因此，现实中发生的新三类盗窃绝大多数是数额较小、情节较轻的轻罪案件。对于轻罪案件，除了累犯等主观恶性较大的犯罪嫌疑人，司法实践中应当体现宽缓、宽容的一面，以体现宽严有别。新三类盗窃中判处自由刑的比例如此之高，说明非监禁刑受到了漠视，一定程度上反映出目前处理新三类盗窃案件中罪刑失衡的问题。（2）短期自由刑的弊端。判处短期自由刑的比例过高，一方面会增加本已趋紧的监管压力，另一方面还将面临短期自由刑交叉感染、刑罚实效等问题，这也是新三类盗窃案件量刑时必须深入思考的问题。

（三）审前羁押率高

在犯罪控制目标的指引下，逮捕率的居高不下一直是我国刑事司法的顽疾。从新三类盗窃案件的逮捕情况上看，在664人中共逮捕了594人，逮捕率高达89．5％，作为轻罪，如此高的比例并非正常现象。

滥用逮捕措施不仅会侵害犯罪嫌疑人的人权，还会影响法院判决的公平公正。基于刑期折抵的需要，法院会根据审前羁押的情况决定刑种和刑期，从而造成本应适用非监禁刑而适用了监禁刑、本应判处较短刑期而判处了较长刑期的情况，从这个角度而言，本为保障正常诉讼秩序的逮捕措施，异化成为了正式判决之前的预判环节。以数据为例，宁波市检察机关办理的案件中，逮捕总人数为594人，最终被判处监禁刑的为576，判处监禁的人数占逮捕总人数的将近97℅，两者之间呈现出紧密的正相关联系。

（四）量刑不均衡现象突出（2011．5－2012．2）

从表四中可以看到，同样是入户盗窃案件，宁海县院公诉的32名被告中，28名被判处拘役，2名被处以缓刑，仅有2名被告被判有期徒刑，而鄞州区院41名被告全都被判处了有期徒刑，显示了地区间巨大的量刑差异。从两地的量刑情况看，两地呈现出不同的量刑趋向，宁海院以拘役作为量刑起点，然后在此基础上通过量刑情节进行调整，鄞州区院则以有期徒刑作为量刑起点。

二、存在问题的原因分析

（一）规范因素———《刑法修正案（八）》的修正

入户盗窃和扒窃都是现实中常发的案件，其中扒窃更是被称为“社会公害”。从表一上看，这两类案件构成了新增案件的主要部分，尤其是入户盗窃，占据了新增案件的将近三分之二。究其原因，主要是由于过去，入户盗窃和扒窃只在两种情况下构成犯罪：一是根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的；二是单次盗窃数额达到法定标准的。不具备以上两项条件之一的，或者以其他犯罪论处，如入户盗窃以非法侵入住宅罪论处，或者给予治安处罚。然而修改后的刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处……”，从条文上看，刑法降低了这三种盗窃类型的入罪标准，新三类盗窃成为与数额较大、多次盗窃并列的盗窃类型，犯罪数额和犯罪次数不再是犯罪成立的条件，这就将大量过去按照行政处罚程序的案件纳入到刑事程序中，案件数量因此激增。

但需要注意的是，作为行为犯的新三类盗窃，也不是一实施行为即构成犯罪。“就犯罪行为本身来说，其社会危害性是在逐步增加，只有实施到一定程度，才是最充分地实现构成要件的行为”，①而且分则的具体规定还需接受总则13条但书的指导，因此对于行为符合刑法264条的规定，但情节较轻的“两可行为”，并非必然构成犯罪。但目前的问题是，司法人员对于相关的司法解释已是高度依赖，在缺乏司法解释指引的情况下，司法人员缺乏作出判断的自信和能力。因此，对于实践中新三类盗窃行为中的“两可”行为，作出出罪处理的主动性不够。

（二）技术因素———量刑起点的差异

量刑不均及刑罚畸轻畸重是量刑环节的突出问题，个中缘由是多方面的，其中量刑起点的理解和把握是关键因素。所谓量刑起点，“是指个案个罪具体犯罪构成事实和实证、经验，在相应具体法定刑内确定的刑罚量，是供量刑情节发生作用的并形成宣告刑的起始参考标准。”②量刑起点的司法意义在于，通过细化过于宽泛的量刑幅度，达到裁量标准的统一、规范。针对目前量刑环节中的种种问题，最高人民法院在《量刑指导意见》中明确了几种常见犯罪的量刑起点，并规范了常见量刑情节的适用，其中规定盗窃罪量刑起点为：达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑规范化改革实施后，以上规定保障了实践中盗窃罪量刑的统一与规范，但在盗窃罪罪状修改后，盗窃罪的犯罪圈扩大，入罪门槛放低，构成新三类盗窃已无需原先第一档量刑起点所要求的“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的”，那么对新三类盗窃显然不适宜适用“三个月拘役至六个月有期徒刑”的量刑起点，需要根据新三类盗窃的社会危害性探求新的量刑起点。

（三）观念因素———对审前羁押和监禁刑的迷信

1．迷信监禁刑的作用。随着刑罚经济原则和行刑社会化思想的确立，监禁刑在刑罚体系中的中心地位已经有所动摇，特别在抗制轻罪方面，监禁刑被作为一种最后的、迫不得已的手段，而罚金刑、缓刑等非监禁刑日益成为制裁轻微犯罪的主要方式。例如，在德国，1991年对成年人犯罪案件中，罚金刑占案件总数的84％，其中又有68％的人被判缓刑。① 与国外潮流相逆，我国轻罪的监禁刑适用率还相当高，这一方面反映出司法机关过分迷信自由刑的现状，认为只有自由刑才能消除犯罪人的人身危险性，只有将犯罪人隔离起来才能实现特殊预防的目的，漠视其他刑种和执行制度的作用；另一方面也与非监禁刑行刑制度不完善、罚金刑执行难等现实因素息息相关。

2．误解逮捕的功能。第一，对外来人员犯罪的偏见。从逮捕情况上看，外来人员在被逮捕总人数中占据了较高的比例（见表五）。外来人员由于流动性较大且对其缺乏行之有效的社会控制手段，采用非羁押性强制措施，容易发生逃避诉讼的情况。根据《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》的规定，“对有逮捕必要的犯罪嫌疑人不批准逮捕，致使犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者严重影响刑事诉讼正常进行的”属于错误不捕案件，承办人要因此负错案责任；相反，被逮捕的犯罪嫌疑人即使事后被判处有期徒刑以下刑罚，也只是属于质量有缺陷的案件，承办人可以轻易以当时缺乏取保候审条件为由而脱责。因此，对于外来人员犯罪案件，司法机关一般选择构罪即捕。第二，对逮捕本身的认识偏差。逮捕的功能原本只在于保障刑事诉讼的顺利进行，但由于长期受重刑思想的熏陶，逮捕实际上还承担了惩罚功能，在一些司法人员尤其是侦查人员的观念中，审前羁押不只是一种刑事强制措施，更是一种刑事惩罚手段，因此实践中逮捕的适用往往不是严格按照刑诉法规定的三要件进行，而是在惩罚的目的下扩大了适用范围。

三、准确把握新三类盗窃案件的对策建议

宽严相济是我国基本的刑事政策，无论是宏观上的刑事司法，还是具体个罪的定罪量刑，都要接受宽严相济刑事政策的指导。具体到新三类盗窃案件中，司法人员要充分发挥主观能动性，以个案的社会危害性和人身危险性为基础，做到宽严有别，以宽济严，深入贯彻落实宽严相济刑事政策。

（一）定罪上的宽严相济

1．加强出罪主动性。对于“两可”行为，社会危害性或者人身危险性较轻的，可由检察机关作不决定或由法院作无罪判决。对于这一立场，最高人民检察院曾在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》明确提出，“对轻微犯罪中的初犯、偶犯依法从宽处理。对于初次实施轻微犯罪、主观恶性小的犯罪赚疑人，特别是对因生活无着偶然发生的盗窃等轻微犯罪，犯罪嫌疑人人身危险性不大的，一般可以不予逮捕；符合法定条件的，可以依法不。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。”根据上述意见，主要可以从以下两大方面考量：第一是人身危险性因素，如系未成年人或老年人作案；系初犯，认罪态度好；有自首、立功、坦白情节的；被胁迫作案的，等等。第二是社会危害性因素，如积极退赃退赔，取得被害人谅解等。存在以上罪轻情节的，司法人员应当在自由裁量权的范围内，依据事实、经验做出判断，对于情节显著轻微、危害不大的，尽可能不作犯罪处理，转由公安机关给与治安处罚。这样，一方面可以节约司法资源，实现治安处罚和刑法的无缝衔接，抓大放小，集中力量打击社会危害性较大的犯罪；另一方面，也可以避免给轻罪的行为人贴上犯罪的“标签”，有利于其更好的回归社会。

2．严格把握入罪条件。鉴于刑法对新三类盗窃入罪条件的规定过于简陋，建议结合经济发展和司法资源的现实情况，尽快出台司法解释，对入罪条件进行细化。首先，明确数额在入罪条件中的地位。一方面，作为典型的侵财性犯罪，数额仍是新三类盗窃社会危害性最直接的表现载体，行为犯虽不要求发生具体的危害结果，但也不排斥结果的发生，从行为和结果的关系上看，犯罪结果也是说明行为严重程度的一个方面；另一方面，从新三类盗窃的行为方式上看，其社会危害性比普通盗窃更为严重，因此在数额上的要求不能与普通盗窃相等同。基于以上两个方面，我们认为，可以考虑参照普通盗窃的数额规定，设定一个区间，由各地根据实际情况予以确定，但这个数额要低于普通盗窃数额，例如400－1000元。达到这个数额的，一般就具备了追诉的条件。其次，突出情节在入罪条件中的作用。从立法目的上看，刑法在新三类盗窃的规定中未要求数额较大，就是为了淡化唯数额论的倾向，凸显其他情节的重要性，以避免出现放纵某些危害行为的现象出现，因此应当把情节放在更加突出的位置上。这里的情节，同样也是从两方面进行判断：一是社会危害性，系指行为对公共安全及他人人身权利、财产权利造成重大威胁的，诸如入户盗窃中采取破坏性手段入户的、携带凶器盗窃中携带杀伤性武器盗窃的、扒窃中利用未成年人盗窃的等；人身危险性方面，指反映行为人主观恶性的内容，如行为人系累犯或惯犯、曾多次因盗窃受行政处罚等。存在以上情况的，即使数额未达到上述标准的，也应当定罪处罚。

（二）量刑上的宽严相济

在量刑环节上，宽严相济刑事政策要求量刑活动以量刑个别化、罪刑相适应等原则为指导，在个案中提取量刑情节，对不同犯罪处以宽严有别的刑罚。除此之外，量刑上还需体现以宽济严的精神，对情节轻微且具有罪轻情节的要从宽处罚，对情节严重但具有罪轻情节的也要从宽处罚。就总体而言，就是要在新三类盗窃中扩大非监禁刑的适用范围，只有对那些社会危害性和人身危险性较大，确有必要剥夺自由的，才判处监禁刑。

1．严格把握羁押条件。针对审前羁押对审判结果的影响，要严格把握羁押的条件。一是合理把握逮捕的三要件，尤其是必要性条件，积极探索羁押必要性审查机制，切实贯彻刑诉法关于逮捕的规定。二是消除对外来人员的歧视，建立工作制度，创新工作机制，加强工作配合，保障外来犯罪人员的到案率，解除承办人的后顾之忧。三是完善非羁押措施。根据新刑诉法的修改，探索完善监视居住、取保候审的执行制度，尤其对于没有固定住所的外来人员，可以采取指定居所监视居住的方式，切实减少羁押的比例。

2．明确新三类盗窃的量刑起点。《量刑指导意见》关于盗窃罪第一档量刑起点适用的情形为“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的”，从社会危害性上看，新三类盗窃要低于上述情形，基于罪刑相适应原则，新三类盗窃的量刑起点原则上应当低于《量刑指导意见》中第一档量刑起点的规定。根据罪状之间的对比，我们认为，新三类盗窃的量刑起点以一至六个月拘役为宜，因为拘役处于盗窃第一档刑罚的居间位置，如果行为人存在从轻情节，就可以在拘役刑以下判处刑罚，也即判处非监禁刑，同时也可在存在从重情节时，判处有期徒刑，以体现宽严有别。

3．扩大单处罚金的适用范围。对于利欲型轻罪来说，罚金刑既可以起到惩戒作用，还可以避免短期自由刑所带来的交叉感染、社会隔离等弊端。根据法律经济学，犯罪率取决于犯罪成本和犯罪获利的“威慑假说”，刑罚就是犯罪分子实施犯罪的支付成本，预期刑罚的强化将减少更多的犯罪。① 犯罪人也是经济人，对犯罪人处于较高数额的罚金，可以促使其对犯罪所得和罚金数额进行比较，从而做出更有利于自己的选择。

因此，在许多情况下，对于盗窃这种典型的侵财型犯罪，罚金刑就可以起到较好的特殊预防作用，而没有必要动用监禁刑。但目前来看，单处罚金的适用率非常低，远没有发挥其在刑罚体系中应有的作用。因此，在具体案件中，可以综合犯罪情节、主观恶性及犯罪人的性格、经济状况等因素，对情节较轻且具有一定支付能力的犯罪分子，可以考虑适用单处罚金。

4．扩大管制刑、缓刑的适用范围。管制刑是一种限制自由刑，由于管制的执行常常流于形式，导致其在司法实践中适用率很低，《刑法修正案（八）》增加了社区矫正和可以禁止“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人”的规定，强化了管制的严厉性和可操作性，随着相关配套制度、措施的建立，有望改变这一现状。缓刑是附条件不执行刑罚的行刑制度，其适用于犯罪情节轻微并有悔改表现的犯罪人。缓刑和管制刑虽然不剥夺自由，但都可以实现特殊预防的目的，且其开放性的特点，有助于犯罪人回归社会，减少监管的压力。因此在新三类盗窃中，对于那些情节轻微，主观恶性小，但没有罚金刑执行条件的，应当扩大适用缓刑和管制刑。

最后，为体现区别对待、该严则严的原则，对于那些犯罪情节严重、人身危险性较大的犯罪分子，确需要以监禁方式进行改造的，判处拘役或有期徒刑。

（三）运用检察机关的裁量权问题

在我国目前的司法体制下，检察机关事实上享有了一定的司法权，如相对不权与附条件不权，在裁量权范围内合法、有效地使用这些司法权，不仅可以节约司法资源，还有利于保障人权。对于情节轻微的新三类盗窃行为，检察机关应当在宽严相济刑事政策的指导下，提高运用裁量权的积极性、主动性。特别在新刑诉法赋予检察机关附条件不和刑事和解的职权后，检察机关更应当充分合理地用好手中的裁量权，灵活把握案件，努力实现正义、经济、实效三者的统一。

1．提高相对不的适用率。在便宜原则下确立的相对不权，是检察机关贯彻宽严相济刑事政策的重要载体。根据刑诉法的规定，检察机关作出相对不的决定，需要符合“犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚”的条件限制，其中“依照刑法规定不需要判处刑罚”不仅包括法定情节免除刑罚的情形，还包括酌定情节免除刑罚的情形。在实践中，许多情况下新三类盗窃犯罪数额低、情节轻微，符合适用相对不的条件；且由于此类案件数量庞大，适用相对不既可以节约大量的司法资源，契合了经济性的要求；又可以使犯罪人无需贴上“犯罪的标签”，有助于他们及时回归社会，遵循了教育刑的精神。因此，在新三类盗窃的案件中，如果存在免除刑罚的法定或酌定情节时，检察机关应提高运用相对不的主动性。特别是，要仔细研判之前法院最终判处缓刑、免予刑事处罚和单处附加刑的案件，归纳特征，总结规律，以便今后遇到此类案件时，考虑适用相对不的可能性。

2．探索附条件不的适用。从表一中可见，未成年人犯罪在新三类盗窃中占有一定的比例。对于未成年人，刑事司法中应遵循“教育、感化、挽救”的原则，在诉讼权利保护方面给予他们更多的关注。尤其是诸如盗窃之类的利欲类犯罪，很多情况下是由于青少年自控能力不强所引起，在这种情况下正确的教育引导比起刑罚更能起到矫正效果。为保障未成年人合法权益，新刑诉法在未成年人犯罪案件诉讼程序中赋予了检察机关附条件不的职权，同时规定适用的条件为：一是涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；二是可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件；三是有悔罪表现。因此，在新刑诉法实施以后，检察机关要深入领会新刑诉法中保障未成年人权益的实质精神，对于情节轻微，确有悔罪表现的，尽可能不予，同时积极探索附条件不的运行机制，细化、完善对未成年犯罪嫌疑人的监督考察工作，为附条件不的开展创造条件。