论渎职犯罪中受委托从事公务人员在司法实践中的认定

摘要：本文通过对渎职犯罪主体的特点分析，将受委托从事公务人员放在渎职犯罪的环境下进行探讨，认为司法实践中受委托从事公务人员成为渎职罪主体需要满足三个特定条件，分别是“从事公务”、“委托行为”和“行使职责”。

关键词：渎职犯罪；主体；受委托从事公务；司法实践

根据我国现行刑法的规定，根据罪刑法定原则，渎职罪的主体应该是国家机关工作人员，受委托从事公务人员成为渎职罪主体应该满足“从事公务”、“委托行为”和“行使职权”三个特定条件。

一、 对于从事公务的认定

从事公务是认定渎职犯罪的重要标准之一，只有在从事公务过程中的渎职行为才能够认定为渎职犯罪行为，否则只能用刑法其他的规定进行定罪量刑。

“从事公务”主要指：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。从公务获得的方式来看，可以分为三类：法定从事公务、受委托从事公务和受委派从事公务。

（一）法定从事公务：直接依法授权的有关规定而从事公务，行使国家管理权。其权力直接来源于法的规定，其中的“法”主要指法律、法规，但也可以是规章。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第二十条第三项规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构，派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”法定的从事公务可分为两类：一类是有法定资格的人员从事公务，即在国家机关中从事公务的人员，另一类是经法律授权，具有行政管理职能的组织中从事公务的人员，即在法律法规、规章授权的非国家机关的组织中从事公务的人员。

（二）受委托从事公务：因委托、授权行为而从事公务，其从事公务的资格是基于委托行为而产生的。受委托从事公务的人员是指依法受国家机关委托或聘任，在一定时期就特定事项，以国家机关的名义实施国家管理职能活动的非国家机关工作人员，其特征为：一是受国家机关正式委托、聘任；二是以国家机关的名义实施国家管理职能；三是从事的公务限于受委托、聘任的特定公务事项范围内；四是主体为非国家机关工作人员和非本国家机关工作人员；五是受委托或聘任的时间可以是临时的，也可以是永久的；六是受委托身份的获得合法与否不影响，只要他取得职务本身是真实的。受国家机关委托、聘任从事公务的人员，对外以国家机关的名义，履行和实施了国家管理职权，其行为后果由委托、聘任的国家机关负责，其权力来源于国家机关的依法委托或聘任。此处“法”的内涵除了法律、法规和规章外，还包括地方各级人大、政府制定的规范性法律文件。聘任指国家机关以合同等形式聘用从事公务的人员，如合同制民警、法院合同工、临时工等。

（三）受委派从事公务：受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体，代表委派单位行使职权。委派是指委任和派遣，其形式多种多样，包括任命、指派、提名、批准等。由此可见，委派是建立在行政隶属关系之上的，反映了委派者和被委派者之间的领导和被领导的关系，被委派人必须接受委派人的监督和管理； 受委派从事公务的人员，刑法第93条第2款将其解释为“准国家工作人员”。对于国家机关和依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织委派到具有管理公共事务职能的组织中从事公务的人员，可以认定为国家机关工作人员。而那些受国家机关委派，到国有控股或者参股公司从事监督、管理国有财产的人员，因其不具备管理国家公共事务的职责，不能成为渎职罪的主体。这三类“从事公务”都具有以下的重要特征：一是与职权相关的职务行为；二是具有管理性，包括对公共事务的管理、对国有财产的监督管理等；三是具有法定的身份；四是具有可执行性的内容，与事务性的内容相区分。只有这些特征均具备了才是从事公务。

上述三类从事公务的主体中均有可能成为渎职犯罪的主体，实践中第一类法定从事公务比较容易认定，而后两类在实践中不易认定。特别是实践中容易将作为渎职犯罪主体的受委托从事公务和受委派从事公务的人员和不属于渎职犯罪主体的受委派不履行管理国家公共事务的职责人员相混淆，对于它们之间的区分要依据上面提到的标准认真加以分析、严格进行判断。

二、 对于委托行为的认定

受委托从事公务中的委托行为必须坚持依据法律法规的相关规定来进行委托。对于委托，我国《行政处罚法》和《行政许可法》中对行政委托的行使作了相关规定。行政处罚法第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚行为，受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义行使行政处罚权。”在实践中，一些国家行政机关将部分行政处罚权进行了委托授权，例如：一些地方的卫生行政部门委托卫生防疫站向食品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证，文化局委托其事业单位文化市场管理办公室负责开办文化娱乐场所的审批等等，都属于这类委托。

其实，简要来说，委托行为的合法有效必须要符合主体适格和委托的合法有效两个条件。只有符合这两个条件，该委托才是合法有效的委托，在受委托组织中从事该项委托的人员才符合渎职犯罪主体的要求。如果委托并非是合法有效的委托，则即使有委托行为，从事该项委托的组织或者人员也不能属于渎职罪主体，如果构成其他犯罪则按照相应的刑罚进行处罚，而将该项事务委托出去的组织或者人员则可能因为非法将事务委托出去而构成渎职犯罪。

三、 对于行使职权的认定

是否属于渎职最重要的一个标准是是否具有职权。讨论某些行为主体是否属于渎职罪的适格主体，则相关的行为必须紧紧围绕是否具有职权来展开。如果没有利用职权，则谈不上渎职。但是在实务中，在认定当事人所实行的危害行为是否利用了手中的职权时会产生很大的分歧。

举个例子来说明是否利用职权的判断的问题：张某是某公安分局派出所治安民警，其在旧机动车交易市场购得旧车一辆，但并未办理过户手续。恰巧张某拾得一只他人丢失的新车牌照，于是，张某便将此牌照挂在车上使用。后该车因违反交通规章被扣。为顺利取出该车，张某谎称需联系工作，从派出所内勤处私自取出介绍信，开具了一份“因公需到交警队提取该车”为内容的介绍信。此后，张某在明知该车无行驶证和合法牌照的情况下，将该车借他人使用，从而导致二人死亡的重大交通事故。检察机关以张某违规开具介绍信，取出被扣车辆，涉嫌罪而对张某立案侦查。本案中张某是否具有职权值得探讨。职权应该具有法定性。应该本着“权利与义务相统一，行使职权与承担责任相平衡”的原则。作为警察，其一般的职务权限在《人民警察法》中已有规定：公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：预防、制止和侦查违法犯罪活动；维护社会治安秩序，制止维护社会治安秩序的行为等。对于身为派出所民警的张某而言，在辖区内查处治安案件，维护本辖区社会秩序自是其职权范围内的事情。这种工作体现了对社会公共事务进行管理的职责。如果张某开具派出所介绍信，外出查处犯罪案件，这不仅是其依法享有的职权，更是其必须履行的特定义务，自是无可厚非。因此，从外观上看，虽然张某具有一定的职权，可以开具派出所介绍信，外出联系工作，但从实质内容来看，张某违反规定开具介绍信，取出肇事车辆的行为，既非办案需要，也不是要解决辖区内的治安问题，与其职责范围并无直接关联，实际上其是假借工作名义处理个人事务，充其量是利用了工作形成的便利条件。

因此，我们在判断是否属于渎职罪的主体时，一定要考虑该人员的职务与其行为的联系性，其所拥有的职权的范围和界限。分清楚职权与利用职务便利之间的界限，才能准确认定是否是渎职犯罪的适格主体。

参考文献：

1、张明楷著：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版。

2、贾济东著：《渎职罪构成要件》，知识产权出版社2005年版。

3、 缪树权著：《渎职罪疑难问题研究》，中国检察出版社2006年版。