摸索证明与民事诉讼证据收集开示的协作

摘要：我国台湾地区新“民事诉讼法”承认一定范围内的摸索证明为合法，而未采取德国法的摸索证明禁止原则。不负举证责任的当事人基于诚信原则就案件事实的解明负有一定的协作义务，但举证人有违诚信原则的摸索证明仍应予以禁止。法院应通过阐明，协同双方当事人就应证事实及证据方法加以具体特定，在举证人不能特定应证事实及证据方法时，应促使对方进行必要的协作，综合考量双方当事人的实体利益与程序利益，以判断证据声明是否合法。

关键词：摸索证明；证据收集；开示；协作

中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.06.07

在民事诉讼中，双方当事人就事实、证据享有在程序上提出与否的决定权，但同时也负担着可能因无法掌握、提出有关事实、证据而败诉的不利后果。如何使当事人能够平等且经济地接近、取得裁判所需要的事实、证据，避免因一方当事人对事实、证据的独占而决定诉讼的成败，以实现程序正义与实体正义，向来都是民事诉讼制度上的重要课题。在我国台湾地区，其“民事诉讼法”基于公平、诚信原则及“当事人诉讼资料平等使用原则”[1]，已经对其证据法进行了充实。证据章节中较重要的变革，例如：第277条但书、第282条之一、第285条、第288条、第305条、第342条第三项、第344条、第345条、第347条、第348条、第349条、第367条、第367条之一以下、第368条以下等。 举证的必要性及证据调查的前提通常在于，双方当事人就某一“事实”真正有所争执。主张权利的当事人原则上应当先就认定权利存在的事实予以提出，在对方当事人就该事实有所争执时，才有证据调查的必要。但在事实与证据偏在于一方当事人的情形下，负主张及举证责任的当事人不仅在证据提出上有困难，也常常无法就纷争的发生经过等事实具体地进行陈述，以致其在进行证据声明时，难以具体表明“应证事实”，甚至不得不期待经由他方当事人提出、开示证据后，能从证据调查过程中进一步知悉或掌握裁判所必要的事实或可能的其他证据。这种证据调查的申请，涉及到“摸索证明”或者摸索式的证明活动，亦即一边调查证据、一边收集事实，此种做法是否被准许，存在争议。

在我国台湾地区，有学者认为，基于辩论主义、具体化义务、真实义务、诚信原则、权利滥用及诉讼经济等程序法原理或要求，原则上仍应禁止在诉讼程序及证据保全程序上进行“摸索证明”[2]。然而，基于我国台湾地区“民事诉讼法”所采认的“当事人诉讼资料平等使用原则”，是否仍有必要遵循德国式的禁止“摸索证明”原则？有学者担心，在我国台湾地区实体法上资讯开示请求权的采认及主张情形与德国法尚有明显差距的情形下，如果仍一味地否定“摸索证明”，恐怕将会使未能掌握事证且不具有可归责性及可期待性的当事人，无法通过诉讼途径主张权利。这亦不符合诉讼权保障、公正程序、武器平等、程序利益保护等诸项基本原则。在这一情形下，法院是否且应当如何协同双方当事人整理争点，以特定应证事实？是否可以认为在一定条件下，不负举证责任的当事人就事件的发生经过也负有予以解明的协作义务？并且基于这一协作义务，该当事人应当容忍举证人的“摸索证明”？此外，在双方当事人对于事物的现实情况均不了解的情形下，是否可以放宽对应证事实特定化的要求，并容许当事人自证据调查中取得、知悉裁判所需要的事实或者其他证据？

为回应上述问题，下文首先说明“摸索证明”的意义及其形态，其次则就应否许可“摸索证明”这一问题，基于我国台湾地区民事诉讼中争点整理程序的架构，就有关辩论主义、法院及当事人的协作义务、真实义务、程序法上的诚信原则等规定加以分析。

一、“摸索证明”的形态及其意义西南政法大学学报吴如巧：摸索证明与民事诉讼证据收集开示的协作所谓“摸索证明”或者摸索式的证明活动，指的是当事人就其主张或抗辩所必要的事实、证据未能充分掌握、知悉时，通过申请证据调查，企图从证据调查中获得新事实或新证据，并以该事实或证据作为支撑其请求或声明为有理由的依据。一般而言，“摸索证明”的形态主要有以下几种：

1.当事人在证据声明中仅特定了证据方法，但就应证事实并未特定，而仅进行了概括性地大略陈述。例如，在交通事故损害赔偿案件中，原告声明以游览车上的某乘客甲为人证，待证事实仅泛称被告游览车司机有过失，却未陈述过失的具体事实（如：在开车行进中使用移动电话、与乘客聊天、忽视交通信号与标志、车速过快、没有领取驾照，等）是什么。

2.当事人就应证事实虽已具体陈述，但没有特定具体的证据。例如，关于证人，仅声明“双方发生争执时对方当事人公司内的任一职员”，而没有特定为何人，也没有陈述证人的姓名和住所；或者仅声明“与发生争议的合伙组织有关的所有账册”，而并没有特定文书的名称、内容。

3.就应证事实及证据方法均未具体特定。例如，在产品责任案件中，仅陈述被告所制造的汽车有瑕疵，而声明以“与系争车辆的结构设计有关的文件”为证据，却未就具体的瑕疵予以陈述，亦未就具体的文件予以特定。

4.当事人的证据声明中虽然表明了具体事实，但对该事实的存在并不确定，而是基于一定的依据而推测该事实应该存在。例如，因喝被告所制造的奶粉后偶有腹泻，就认定被告公司的奶粉制造程序有所不洁而遭某种细菌污染，请求法院对被告的制造工厂进行勘验，并且命被告提出奶粉制造配方的有关文件。

5.当事人所陈述的事实乃凭空臆测，并没有一定依据。

6.在向证人或对方当事人行使发问权时，对于应证事实以外，且尚未在程序中提出的事实予以提问。

上述“摸索证明”的形态有所不同，但其共同之处在于，当事人借由证据调查的申请以及证据调查程序，获悉有利于自己的新证据，再将这些新证据向法院提出，以获得有利判决。如果认为民事诉讼程序不能容忍这种证明活动，法院即应将当事人的证据声明或者发问视为不合法，使其无从进行此种证明活动。因此，“摸索证明”是否合法的问题，不如从“当事人的证据声明是否合法”这一角度加以理解。

我国台湾地区的“民事诉讼法”并未直接就“摸索证明”应否被许可有所规定，实务上也很少有人使用这一概念。“摸索证明”之所以被认为不合法，其理由主要的论据有以下几点：其一，违背辩论主义，对方当事人不负有开示对己不利之事实、证据的义务，而法院亦不能被要求为举证人收集取得证据[3]；其二，当事人违背证据声明应当加以特定的要求，未就应证事实或证据对象加以具体特定 See Peters. Ausforschungsbeweis im Zivilprozess，1966，S，38.中文介绍，参见：姜世明.论民事程序中之摸索证明[J].成大法学，2004，（8）：55.；其三则为举证人违背真实义务。然而，上述理由就我国台湾地区“民事诉讼法”而言，未必可以采纳。况且，“摸索证明”是否容许，其实是涉及下述相互冲突的利益之间如何平衡保护的问题：（1）负举证责任的当事人能够以最节省劳力、时间、费用的方式接近、收集证据的利益以及发生争议的实体权利实现的利益；（2）对方当事人或者持有证据的第三人的秘密保护利益，免于因秘密被不当窥探所生的不利益；（3）诉讼程序能够公正、迅速地进行，不至于因容忍“摸索证明”而使程序受到不当拖延。因此，似乎不宜将“摸索证明”一概地视为不合法。

二、协作义务与“摸索证明”（一）案件解明的协作

以辩论主义作为否定“摸索证明”的理由并不适当。因为从辩论主义的三项命题 参见：邱联恭.程序选择权论[M].台北：三民书局，2000：99.来看，其主要是分配诉讼中法院与当事人之间关于事实证据的提出、收集的权责，换言之，由当事人自己决定裁判所依据的事实和证据，当事人如不提出对自己有利的事实、证据，就不能获得有利的裁判，法院不用为当事人收集裁判所需要的事实证据。但是，从当事人与法院间垂直面地关于事实、证据提出的权责分配，并不能直接推论出在当事人相互间水平面的事实、证据提出责任或义务是什么，因此，并不能径直得出如下结论：在仅有当事人一方掌握事实、证据的情形中，其可以片面地仅就自己有利的事证予以提出，而隐匿或不提出对对方当事人有利的事实、证据。其次，即使在古典的或德国的辩论主义之下，当事人也未必有不主张、不开示不利于己的事实或证据的自由，因为当事人在程序上应就事实进行真实及完全的陈述，因此，当事人就其所知的事实，不论对自己有利抑或不利，均负有陈述义务，从而使得当事人关于事实提出的决定、处分权限，受到了一定程度的限制。再者，辩论主义本身并非自我目的，在德国《民事诉讼法》于1877年制定时，本来是以当事人双方均能充分掌握事实、证据作为前提，因此，当事人基于理性的考量，决定某项事实、证据应否提出，以能最迅速地获得正确裁判，而无须由法院介入协助收集。不过，如果仅有一方当事人独占事实、证据时，上述辩论主义所预设的前提就不存在了，而有修正其内容的必要。

从我国台湾地区“民事诉讼法”的下述规定来看，其辩论主义的内容与德国未必完全相同，而是已经有所修正：我国台湾地区“民事诉讼法”赋予了当事人协力迅速进行诉讼的义务，这一方面是基于诚实信用原则而对对方当事人负有义务，另一方面也对法院负有公法上的义务；相对地，法院亦负有协同当事人整理、阐明争点，并在适当时期内作成裁判的义务。参见：沈冠伶.论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人的陈述义务与诉讼促进义务[J].政大法学评论，2000，（63）：383；沈冠伶.论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务[J].万国法律，2000，（6）：44.程序的迅速化，并非仅仅单纯求快，而更多的是指有效率的程序，亦即在最短的时间内获得最正确的裁判。换言之，有效率的程序指的是处在迅速裁判与正确裁判这一平衡点上的程序。为此，应当就言词辩论进行充分的准备，为达到这一目的，法院可依照职权命令当事人本人到场陈述（第203条、第269条）；当事人对于其所主张的事实及证据，应该进行确认或否认的具体陈述（第195条第2款、第266条第1款第3项及第2款第2项、第266条第3款），当事人若未能进行陈述，或者陈述未达到具体的程度，则法院应当命令当事人将其所掌握的事实、证据以及相关的诉讼资料，尽可能在诉讼程序的前阶段提出，以便于法官及双方当事人能够在前阶段了解案情并整理、确定及简化争点，进而试行和解[4]。当事人应当依照法院的命令表明特定事实、声明所依据的证据（第268条）；应依照命令说明未记载的必要事实、证据的理由（第268条之二）。在为了维持公平的必要情形下，法院也可以命令当事人针对不利于自己的事实，提出有关该事实并非由自己行为所造成的事实或证据（第277条但书），且不得以不正当手段妨碍对方当事人使用证据（第282条之一）。当事人自己持有文书证据的时候，对于对方当事人所进行的文书提出命令的申请，应该做出必要的协助（第342条第2款），并就当事人在诉讼中所引用或与诉讼有关的文书应被提出（第342条第3款）。如为了发现真实并在其认为必要的时候，法院可依照职权调查证据（第288条）或讯问当事人本人（第367条之一），而从证据调查中所得到的事实，如果是当事人原本就未提出的事实，可以认为是法院依照职权所得知的事实，法院对其可予以斟酌（第278条第2款）。

由上述规定及其立法理由可知，我国台湾地区民事诉讼中当事人关于事实证据的处分自由在一定范围内是受到限制的，对于裁判所需要的事实证据的收集应当给予协作解明，并且法院也应当协同当事人解明案件事实，且在一定情形下，可依照职权调查证据。一方当事人如果处于案件发生经过之外，则不能期待其能知悉、掌握具体事实及证据，因此，其无法提出相关事实证据并不具有可归责性。反之，另一方当事人若知悉案件发生经过，并且可期待其陈述事实、提出证据且符合程序的公平和效率时，对方当事人即使是不负举证责任的当事人，其对案件的解明（包括事实的陈述或证据的提出）仍负有协力义务。该方当事人若没有正当理由不予协助，则视其依照法院命令而应该做出的协助行为，可能被处以不同的制裁。比如，不对事实作出具体陈述，则有可能被拟制自认；不提出有关证据，则可以认定负举证责任的当事人关于该证据的主张或依据该证据所证明的事实为真实。在前述范围内的摸索证明，应被视为合法。当然，不属于裁判上重要的事实，亦即与诉讼标的无关的事实，或者与应证明的事实无关的证据，自然不允许一方当事人毫无限制地向对方当事人或第三人探求、收集。

（二）证据声明的具体特定与争点的整理。

摸索证明的问题，与证据声明的特定，有着密切的关系。详言之，由于我国台湾地区“民事诉讼法”中并未采取英美法国家的广泛承认当事人可直接要求对方提出有关证据的“证据开示”（discovery）制度，且未特别区别证据的收集与证据的调查程序，因此，一方当事人未能掌握对其有利的事实或证据时，通常仅能以向法院提出证据调查申请的方式，以期从证据调查中收集其他进一步的相关事实和证据。也正是因为当事人就具体事实和证据在证据声明时尚未获知，因此其证据声明仅能以较抽象或者空泛的事实作为应证事实，如“被告的行为有过失”、“产品设计上有瑕疵”，等；证据对象亦不够具体，如“所有与产品设计有关的资料”，等。有学者认为，摸索证明违背了当事人就证据声明应当具体特定的规定，因此是不合法的[5]。

我国台湾地区“民事诉讼法”中与证据声明之特定有关的规定包括，当事人作出证据声明时，应表明应证事实及证明应证事实所用的证据（第266条第1款及第2款、第285条），并且应具体记载（第266条第3款）；证据保全的申请亦应表明应保全的证据及依照该证据应证明的事实（第370条）；关于个别的证据方法，声明人证，应表明证人及询问的事项（第298条）；申请鉴定，应表明鉴定的事项（第325条）；所声明的书证若系对方所持有的文书，则应申请法院命对方提出，申请人应表明特定的文书、文书所证明的事实、文书的内容、对方当事人持有文书的事实理由及对方当事人负有提出文书义务的原因（第342条）；申请勘验，应表明勘验物及应勘验的事项（第364条）。细究上述规定的立法目的，主要在于以下方面：一是为保障对方当事人的防御权，若应证明的事实过于空泛，证据客体未能具体化，则对方当事人既无法适当地予以防御，也难以期待对方当事人尽陈述义务（第195条第2款）；二是为了使证人、文书或勘验物的持有人或当事人可以就证据及应证明之事实加以判断，其有无拒绝陈述、提出特定文书或勘验物的正当理由；三是为了使法院可以迅速做出正确判断，以确定当事人所声明的应证事实是否重要、证据与应证事实之间的关联性、该证据的重要性以及有无针对该证据进行调查的必要性，以避免从事不必要的调查，节约诉讼资源[6]。然而，由于法律并没有明确规定证据声明究竟应特定到何种程度方为合法，因此，法院可以结合前述规定的立法目的，以及举证人特定声明的可期待性，并对各种利益加以衡量，从而在个案中做出适当判断。另外，法院在裁判前应就其判断结果向当事人阐明，使其有表示意见的机会。

法院在进行证据调查之前，应当先进行争点整理，而应证事实是什么以及应由何人提出何项证据，这是由法院协同双方当事人共同整理并确定的，因此，在一方当事人的证据声明未就应证事实及证据加以特定时，法院应先进行阐明，使当事人有补正的机会，并根据事实证据有无由对方当事人所掌握、独占的情形，赋予对方当事人协助解明案件事实的义务，以促使对方当事人就举证人证据声明的特定做出必要的协助，而不宜直接以声明未加以特定为由予以驳回。以下将分别就应证事实及证据方法的特定加以说明。

1.应证事实的特定

当事人原则上应当就事实陈述尽可能具体化，亦即，当事人为了使其诉讼请求具有充分理由，必须陈述导致发生特定法律效果的要件事实、有助于推定该要件事实所必要的间接事实，以及证明二者所必要的证据。在阶段，当事人所提出的事实，仅需要满足使诉讼标的得以特定化的要求即可。在传统的诉讼案件中，要件事实通常较为明确，如在价金给付请求案件中，要件事实之一即为双方当事人就特定标的物及价金互相同意的事实，若对方当事人就互相同意的事实予以否认，则主张权利的当事人才有必要进一步陈述与互相同意一事有关的具体事实（如在何种情形下成立合意、合意成立的时间、地点等）。在现代型纷争或者要件事实较为抽象而不确定时，为使被告能充分防御，原告的事实陈述尚应具体化到被告能借以对其表明是否接纳该事实的程度，比如，原告若仅主张“被告有过失”或“被告违反诚信原则”，则被告将无从了解就该事实如何进行承认或否认的陈述。与之相对，若原告主张了具体事实，则被告的否认亦须达到具体化的程度[7]。主张权利者原则上需先主张要件事实，并且不仅应概括描述事实要件，通常还需就间接事实进行具体陈述，若其未先做具体化陈述，则对方当事人并无义务进行具体化地反驳，而让原告的主张得到补充。

不过，就要件事实负主张责任而应对其具体陈述的原告，若处于该事实发生的过程之外，并且对该事实缺乏了解，亦没有进一步了解的可能性时，若仍然要求其必须做具体陈述，则显然过于苛刻。此时，法院可注意被告有无解明案件事实的期待可能性，换句话说，若被告就该事实显然已有所了解，或者可以期待其了解有关事实进而补充原告的陈述时，则基于诉讼法上的诚信原则，以及当事人对于法院所负的诉讼促进义务，即使被告本来不负主张责任及举证责任，法院也可要求其就特定事项详尽表明（我国台湾地区“民事诉讼法”第268条），进而促使其就与原告所主张的权利构成要件相关或相反的事实进行具体陈述。在我国台湾地区民事诉讼的争点整理程序架构下，法院在进行证据调查之前，为促进诉讼，使审理集中化，应行使诉讼指挥权及践行阐明义务（我国台湾地区“民事诉讼法”第199条），促使当事人的主张及否认得以具体化，以此来整理事实上的争点。因此，应证事实是什么，未必应由举证人一方单独承受特定责任，而是由双方当事人协同法院使事实上的争点得以具体明确化，进而特定有待证明的事实或主题。

另外，经过争点整理程序后，在下面两种情形下，法院可放宽应证事实的具体化程度：一是举证人因对方当事人未能完全、真实地陈述案件的具体细节事实（间接事实），法院尚很难判断应否作出对其不利的制裁（如拟制自认、认定举证人所主张的事实为真实而毋庸举证），而仍有进行证据调查的必要；二是双方当事人均就案件发生经过没有充分的了解，以致举证人仍然仅能以较为抽象的主要事实作为应证事实。在前述两种情形下，法院可针对个案的具体情况，在不可期待举证人做出更加具体的陈述时，放宽应证事实的具体化程度，亦即，即使举证人仅能以主要事实为应证事实，也可认为其已经满足了声明特定的要求。在现代型诉讼中，这一点表现得尤为明显，比如，证据声明中应证事实可表述为“被告的医疗行为有过失”或“被告的产品在某些方面存在设计瑕疵”，等。至于进一步的具体事实，则可以留在证据调查的结果里呈现，尤其是鉴定后的报告[8]。

2.证据对象的特定

应证事实如果认为已经特定，但相关证据仅为对方当事人或第三人知悉或持有，以至于举证人不能就证据方法进行具体特定时，在美国法上的“证据开示”制度（discovery）中，承认当事人可以进行“摸索证明”。就我国台湾地区“民事诉讼法”而言，当事人进行证据声明时应对证据对象予以特定，不过，对于文书证据而言，若其为对方当事人或第三人所持有，当事人在特定时存在困难，且不可期待他能自行予以特定时，法院也可以命令对方当事人做出必要的协助。之所以如此规定，是因为在公害、产品制造人责任、消费者保护等现代型诉讼中，文书资料通常仅存于当事人的一方，对方当事人几乎不可能获取该文书资料。因此，一方当事人申请法院命持有文书的对方当事人提出文书时，如果一律让其表明对方当事人应提出的文书及内容，有时的确存在困难。为贯彻当事人诉讼资料平等使用原则，以及便于发现真实并整理争点，以达到审理集中化的目标，法律特别明确规定申请文书提出命令的申请人，就申请提出的文书及其内容表明有明显的困难时，法院可以在衡量实际情形并认为适当时，命对方当事人进行必要的协助。就协助方式而言，法院可以命对方当事人就举证人关于应证事实有关文书及其内容的查询在一定期间内答复；若知悉特定文书及内容之人是受对方当事人雇佣的人，或者是对于对方当事人有保守秘密义务的人（如银行、医生等），则对方当事人应免除该人的守密义务，而使该人可以向举证人做出说明。法院不宜以文书未特定为理由而直接驳回文书命令的申请，而应视情形放宽标准，承认当事人的证据申请为合法。但若法院认为文书的广泛大量提出反而不利于程序的迅速进行，不利于程序利益的保护，则法院也可依照证明妨碍的法理，将举证人关于该证据的主张或依该证据应证的事实视为真实（我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一、第345条）。

至于其他的证据方法，例如关于证人的特定，虽无明文规定，但举证人就特定证人的姓名、住所是因为不可归责于自己的事由而不知道，并且可期待对方当事人予以提供时，基于当事人“诉讼资料平等使用原则”，也应承认法院可以命对方当事人进行必要的协助，而提供证人的姓名、住所，以供法院传唤。法院可借由当事人听取（我国台湾地区“民事诉讼法”第203条、第269条）或以书面就特定事项进行“询答”的方式予以进行，对方当事人若没有正当理由而拒绝，法院可在判决时对其拒绝行为加以考虑，或者认定该行为属于证明妨碍（我国台湾地区“民事诉讼法”第282条之一）。但是，若不能期待对方当事人予以协助时，例如，关于超速行驶的事实，当事人以“搭乘同一辆公交车的其他乘客”为证人，但由于其他乘客是何人及其住所等不能期待为对方当事人知悉，因此尚难以认定协助义务的要件均已具备，不能认为对方当事人负有协助义务。此时，举证人的证据声明仍应认为不合法，因无法举证所导致的不利益仍然由举证人负担。

（三）事实、证据收集开示手段的活用与充实

在法院促使当事人协作解明案件事实时，应当善用阐明这一处置方式，并可在适当情形下，将阐明与证据调查程序相衔接，例如，法院可以利用当事人听取（我国台湾地区“民事诉讼法”第203条、第269条）及当事人讯问（我国台湾地区“民事诉讼法”第367条之一以下）的相关规定，使知悉案情的当事人做完整供述，以掌握与案情有关的事实或证据，并有助于发现真实有关当事人本人供述的功能，参见：邱联恭.民事诉讼法之研讨（三）[M].台北：三民书局，1995：616-639.；命当事人或第三人提出文书、物件或准备作为证据声明的文书、证人或勘验物目录（我国台湾地区“民事诉讼法”第268条、第269条）[9]。

我国台湾地区民事诉讼中的当事人听取制度继受于德国法，其与英美法中的“质问书”（interrogatories）制度，均起源于中世纪欧洲寺庙法中的interrogatio ad clarificandum[10]。但在当今的规定上，我国台湾地区与其他国家之间存在如下差异：

其一，发动主体不同。我国台湾地区及德国的当事人听取制度，由法院依职权进行，而英美国家的“质问书”制度则承认当事人可以直接向对方查询、发问。其二，方式不同。当事人听取的方式是，当事人应法院之命于期日到场，回应法院的相关讯问并进行陈述；当事人“质问书”制度则由当事人相互间在法庭外以书状进行查询、问答。其三，范围不同。美国法上证据开示程序中的交换质问书，只要与当事人的请求或抗辩相关，且不涉及有权拒绝提出的事项，均可向对方予以质问，进而有机会获得其他关于事实或证据方法的资讯。而在辩论主义下，德国的当事人听取制度被视为法院阐明权的补充性规定，换言之，主张权利的原告所陈述的事实如不具体、不完整并且欠缺一贯性时，法院应先行使阐明权，促使原告补充其陈述的事实，在原告就事实进行具体化陈述之后，才有命被告到场，听取其陈述的必要。原告若经过阐明后仍未补充其陈述，法院则应以诉无理由予以驳回，此时不存在命被告当事人到庭陈述的必要。因此，在当事人听取制度中，原告难以通过法院对对方当事人的听取，从中获得有利事实或证据的线索，以补充其事实陈述或证据声明。但为缓和当事人间武器不平等的情形，近来德国在实务上，亦发展出了赋予不负举证责任的当事人第二主张责任的做法，以缓和严格适用辩论主义所可能产生的不公平。（参见：沈冠伶.论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务[J].万国法律，2000，（6）：45.）但在我国台湾地区相关立法中，基于辩论主义的修正及当事人就案件解明的协作义务、真实陈述义务、具体化义务，当事人一方未能就其主张所必要的具体事实进行陈述，是因为其处于事件发生经过以外，而不可期待其具体陈述时，法院似乎不宜直接驳回，而应对于掌握案情资讯的当事人，进行较为广泛的听取，促使其供述所有与案情有关的有利或不利于自己的事实或有关证据的线索，进而使负举证责任的当事人能借此知悉有关其主张或举证所必要的证据资讯，并衡量其实体利益或程序利益，以此决定是否进行证据声明。其四，制裁效果不同。在德国，当事人不到场，可以处以与未在期日到场的证人相同的罚金；在美国，对于拒绝回答的当事人亦设有制裁规定。但在我国台湾地区，除了人事诉讼程序（我国台湾地区“民事诉讼法”第576条），对于未到场陈述的当事人尚缺乏直接的制裁规定。

其次，当事人听取与当事人讯问制度，虽然前者是为了阐明案情、整理争点，后者是为了证据调查、认定事实之用，但二者之间有一定的衔接关系。我国台湾地区相关立法上关于当事人讯问，并非仅作为补充性的证据方法，法院在认为有必要时，可依职权对当事人进行讯问。当事人本人通常是最知悉纷争事实的人，最有可能提供案情全貌，以协助法官发现真实及促进诉讼。若仅作为补充性证据方法，在程序的靠后阶段才开始针对特定争点进行讯问，则对案情的厘清或争点的整理，所发挥的功能较为有限。因此，法院也可能在程序的靠前阶段，在必要且适当的时候，依职权命令当事人到场接受讯问，若其无正当理由而不到场，则视为拒绝陈述，法院可衡量具体情形，判断应证事实的真伪（我国台湾地区“民事诉讼法”第367条之一第3、4项）。在不将当事人当作补充性的证据方法时，当事人讯问与当事人听取的界限，较为模糊而具有流动性。在德国，有鉴于当事人讯问的补充性规定所生的缺点，近来德国实务减少适用当事人询问制度，而多采当事人听取方式。

再就文书、物件提出的阐明处置而言，在当事人及第三人的文书提出义务、勘验协助义务经新法扩充以后关于文书提出义务的一般化，参见：许士宦.证据收集与纷争解决[M].台北：新学林出版股份有限公司，2005：338.，法院在言词辩论之前，为阐明案情、整理争点而可以命当事人或第三人提出文书、物件的阐明处置，其范围亦应随之而扩大。在德国2002年新《民事诉讼法》中，为充实第一审的事实审理，在未修正当事人及第三人的文书提出义务的情形下，增订了法院可依职权命当事人或第三人提出诉讼中任意一方当事人所引用的文书，而不限于实体法上负有提出义务或仅由该方当事人所引用的文书，以至于法院依职权可命提出文书的范围可能较当事人可申请法院命对方提出者更为广泛，因而具有一定程度的不协调，以致引发争议。不过，此种不协调性在我国台湾地区相关立法上并不存在。只要文书是就与本案有关事项所作的，不论何方当事人在诉讼中引用，如有助于阐明案情，法院认为必要时，都可命当事人或第三人提出，且不限于是引用的当事人所持有的文书，也包括对方所持有的文书。但有人认为，此等文书、物件必须是经当事人于书状中引用，并为当事人所执有。若为对方当事人所执有的文书，必须先经声明证据的当事人向法院命对方提出。（参见：陈计男.民事诉讼法论（上）[M].台北：三民书局，2004：400；亦有人认为，不包括供证据用的文书物件在内，参见：王甲乙，杨建华，郑建才.民事诉讼法新论[M].台北：三民书局，2004：220.）然而，为避免法院职权介入过当，且造成突袭，法院仍然宜于在作出阐明处置的裁定以前，使当事人知悉，并有表示意见的机会。在言词辩论之前命当事人或第三人提出文书的目的，并非为了证据调查，而是为了尽早确定争点，整理出应证事实及重要的证据方法是什么，就不存在争执的事实、不重要的证据即无须进行证据调查，同时促使当事人成立和解或其它争点简化协议。因此，法院命提出的文书，当事人应有阅览权，并且可以申请阅览。但文书中若涉及对方当事人或第三人隐私时，法院可依申请或依职权限制阅览（我国台湾地区“民事诉讼法”第242条第3项）。之后，当事人若认为该文书有助于证明某一应证事实时，则可将其作为证据方法予以声明，或者法院为发现真实认为有必要时（我国台湾地区“民事诉讼法”第288条），才开始进行证据调查程序。

上述阐明处置若能妥善运用，亦可发挥英美法上证据开示制度的阐明案情及整理争点的功能，并可在诉讼靠前阶段，尽早掌握案情全貌，确定争点及证据调查的对象、范围。不过，阐明处置是由法院依职权进行的，当事人的主体性地位较不明显。为使当事人能有机会就特定事项衡量其实体利益与程序利益，且加速程序的进行，减轻法院的负担，似乎可考虑明文肯定一方当事人可直接向对方查询，允许当事人在诉讼系属中，为准备其主张或举证，在具备一定要件下，可以书面确定相当期间，直接向对方查询相关的必要事项。但如果涉及隐私、业务秘密或其它特定事项的不当查询，他方可以拒绝[11]。如此一来，当事人即无需等到举证阶段再迂回地通过证据声明进行摸索式的证明活动。

三、真实义务、诚信原则与摸索证明（一）推测事实的陈述

另有人认为，摸索证明违背了真实义务，因此不应允许。这一点在如下情形表现得更为明显，即当事人就应证事实虽然有所表明特征，但对该事实的存在却并不确定，而只是出于推测，特别是在欠缺一定论据的情形，证据调查的目的是为了“碰运气”，也许刚好就能证明该事实为真实的。德国实务上早期多认为，当事人所提出的应证事实如属“凭空臆测”或“纯粹猜测”，而未一并提出与该事实有关的依据，即属摸索证明，而不应允许。早期案例多涉及抚养费请求案件、亲子关系确认案件或离婚案件。然而，随着实体法及诉讼法的部分修正，在上述案件中，由于职权探知主义的强化，当事人的证据声明已很少被认为属于摸索证明。

再者，德国联邦最高法院近年来对于摸索证明的认定，采取了严格态度，多将第二审法院的判决予以废弃，亦即，除非当事人是显然意图滥用其权利，否则均不认为属摸索证明。在联邦最高法院看来，由于当事人在诉讼上常不免必须提出其没有确切的认识却有可能存在的事实，因此在个案中，在判断当事人的证据声明是否属权利滥用时应当审慎。仅在完全欠缺任何事实依据的情形，才可认为属于“凭空捏造”。此外，如果当事人欠缺特别的专门知识，不知道且不能陈述具体细节事实，而以推测的大略事实作为应证事实的证据声明，亦不属于摸索证明，法院仍应进行证据调查。

笔者认为，推测事实的陈述，并不违背真实义务。因为真实义务所要求的并非是客观的真实，而是当事人主观认知的真实。真实义务仅禁止当事人陈述与其确信为真正所相反的事实，并不禁止当事人陈述其认为可能为真的事实。再者，要求当事人必须就推测事实提出一定根据以说明该事实的存在为可能，推测事实作为应证事实的证据声明才视为合法的见解，有限制当事人证明权之虞。因为在推测事实具有一定根据的前提下，法院才就该事实进行证据调查，其实无异于在证据调查之前，即就该事实预先判断其存在的可能性。而当事人为了满足必须提出根据的要求，也可能就“根据”进行编造，反而增加了诉讼资料，若对方当事人就推测事实所凭“根据”有所争执，则将使争点增多，反而可能造成程序的迟延。另外，若依案件的性质，当事人不可能知道其细节，如果认为当事人此时不得提出推测的事实，则无异于拒绝当事人的权利主张。当事人的事实陈述即使空泛，但只要其主观上认为有存在的可能，就很难说违反了真实义务，充其量仅与上述具体化陈述义务是否违背有关。因此，仅在法院能认识到当事人在主观上明知其所陈述的事实不真实，而仍就该事实声明证据，期待从证据调查中获得新事实或新证据时，才能基于真实义务的违反，驳回当事人的证据声明。

（二）诚信原则

其实，真实义务的根据在于程序法上的诚信原则，违反真实义务的摸索证明亦可说是以违背诚信原则的方式进行诉讼，应予以禁止。而除了真实义务的违背之外，其他违反诚信原则所进行的摸索证明，亦不合法。因为如前所述，我国台湾地区“民事诉讼法”是基于程序法上的诚信原则，要求不负举证责任的当事人，在一定范围内负有解明事案的协力义务。若其在争点整理阶段不予以协力，以至于举证人不能就具体的事实或证据进行特定，而不得不进行摸索证明时，应认定该证明活动合法。换言之，在此情形下，基于诚信原则，对方应容忍举证人在一定范围内的摸索证明。相对于此，负举证责任的一方当事人亦不能以违背诚信原则的方式进行证明活动。当事人若违背诚信原则而进行摸索证明，其所为的证据声明，或者对于对方当事人、证人的发问，应当予以禁止。

至于当事人是否违背程序法上诚信原则的判断，必须考量双方当事人的实体利益与程序利益综合进行，例如：考量受争议权利受到保护对于权利人的意义；举证人就事实、证据欠缺认识有无可归责的事由；是否可期待举证人自行收集、取得证据，及其所需付出的成本是多少；由法院进行证据调查程序是否能较有效率地收集证据而有助于真实发现；对方或第三人因摸索式的证明活动所可能忍受的负担或遭受的不利益；举证人是否借证据调查而意图拖延诉讼；窥探他人隐私或营业秘密；使对方或第三人在证据调查程序上因证据开示而遭受难堪痛苦，或有其他滥用证明权的情形等。

四、代结语：对祖国大陆立法与实践的启示综上所述，基于我国台湾地区相关立法上所采认的当事人协作义务，其新“民事诉讼法”承认一定范围内的摸索证明为合法，而未采取德国法的摸索证明禁止原则。不负举证责任的当事人既然基于诚信原则就事案的解明负有一定的协力义务，相对于此，举证人亦不能违背诚信原则而滥用其证明权，有违诚信原则的摸索证明仍应予以禁止。在这里，法院应先通过争点整理方式，并善用阐明处置，协同双方当事人就应证事实及证据方法尽可能具体特定，若举证人不能特定应证事实及证据方法，则促使对方进行必要的协助，且综合考量双方当事人的实体利益与程序利益，例如：举证人是否处于案件发生经过之外；是否可期待其能就具体的事实、证据予以特定；是否较可期待对方当事人协助解明事件发生经过或特定具体的证据；摸索证明所可能花费的程序上的劳力、时间、费用；对方当事人或第三人因摸索证明所必须忍受的精神上的痛苦等，以判断证据声明是否合法。不宜因证据声明在应证事实或证据方法上未具体特定，或应证事实属推测性事实，即径直驳回当事人的证据声明。如举证人就证据声明的未具体特定有不可归责的事由，且不可期待其具体特定时，则应放宽证据声明的具体特定性。

同我国台湾地区一样，祖国大陆的民事诉讼立法中也没有关于“摸索证明”的直接规定，“摸索证明”这一舶来的术语至今仍只存在于学术探讨中。然而，祖国大陆的民事诉讼立法与司法实务在今后的发展中，似可从我国台湾地区民事诉讼对“摸索证明”的态度与做法中获得借鉴。祖国大陆民事诉讼中律师比例较低，完全实行辩论制尚不具备观念、制度以及习惯上的条件，因此，若诉讼中一方当事人未能就应证事实加以特定，则法官此时应进行阐明，以使当事人有机会予以补正。在证据偏在于一方当事人的情况下，法官还可要求该当事人承担解明案件事实的协作义务。但若应负证明责任的一方当事人能够提出具体事实而拒不提出，则其证据申请应视为摸索证明而不予许可。若不负证明责任的一方当事人拒不履行案件事实解明协作义务，则法院可视具体情况推定该主张成立或者将妨碍行为纳入辩论全意旨进行考量。此外，若当事人的证据申请未能表明或者清楚表明证据方法，依辩论主义法理，法院原则上应不予调查。然而，由于我国现行《民事诉讼法》赋予当事人收集证据的权利十分有限，加之争点整理程序缺乏，当事人往往只能通过证据申请而从证据调查中收集进一步的证据，法院也是边审查证据边收集证据，因此，为保障当事人的证明权，法院不宜轻易驳回当事人的证据申请，而应尽力帮助其收集证据。若当事人仍然无法收集到相关证据，还可以申请法院调取，法院在进行审查时不应过于严苛，只要不是完全没有根据，均应准许。JS

参考文献：

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[9]邱联恭.程序利益保护论[M].台北：三民书局，2005：229-230.

[10]Coester-Waltjen.Parteiaussagen und Parteivernehmung am Ende des 20.Jahrhunderts，ZZP，2000（113），S.284.

[11]邱联恭.程序利益保护论[M].台北：三民书局，2005：230-232.