此“垄断”非彼“垄断”

普通公众以为垄断就是违法的。其实不然，如果垄断者不妨害竞争，《反垄断法》是不反对垄断的。

General public usually consider monopoly illegal.But actually, if monopolists do not hamper competition, the Anti-trust Law is not against monopoly.

2009年3月18日，商务部以“将对竞争产生不利影响”为由，正式否决了可口可乐并购中国汇源果汁集团的申请。这是反垄断法自去年8月1日实施以来首个未获通过的案例。无论是并购前还是并购被否决之后，该案均引起了社会的巨大反响。但尘埃落定之后，有些问题仍值得我们进一步地去探究。

反垄断再认识

重大并购案进行竞争法律审查是国际通行的惯例。同样的情况如果放在美国或者欧盟，同样要接受反托拉斯或者竞争法审查。之所以产生这么大的影响，一方面是中国《反垄断法》生效后的第一个外资并购本土驰名品牌的项目，社会各界很关心，外资曾经一再发动对本土各行业龙头企业的并购行动，会不会一如既往地继续成功上演；另外一方面，也可能跟中国的《反垄断法》的名称容易引起误解有关。

中国的《反垄断法》是借鉴了美国反托拉斯法(Anti-trust Law)、欧盟竞争法(Competition Law)等其他国家的经验，实质就是规范市场主体的竞争行为的法律。但最近关于这个案件的讨论，似乎存在对《反垄断法》望文生义的理解。

普通公众以为垄断就是违法的。其实不然，如果垄断者不妨害竞争，《反垄断法》是不反对垄断的，比如知识产权法体系下的垄断、自然形成的垄断，都不违反《反垄断法》。否则微软岂不是早就应该被“肢解”了？！由此可见，《反垄断法》的“垄断”与经济学上或者普通公众理解的“垄断”含义并不完全一致。

假如并购成功

其实，我们可以反向思考一下，假如可口可乐并购汇源果汁成功了，结果会如何？无非是两种：一是真的形成垄断；二是强化了果汁市场的竞争，促进了行业资源整合，提高了行业发展水平。

对于第一种可能，我们有没有后续办法，是不是就只能任由垄断发生，损害消费者利益而我们却无能为力呢？答案显然不是。因为政府反垄断部门以及其他维护市场竞争秩序部门依然可以依法随时制止这些垄断或不正当竞争行为。

至于品牌强势会提高对潜在竞争对手进入障碍，可哪个名牌不是如此？而这对消费者是有利的，因为有助于行业水平提升。我国各个行业的发展早已经清晰显示，高质量名牌产品和企业的出现，为行业设立了更高标杆，提高了行业的技术水平、管理水平、供给数量、质量控制能力和相关服务质量，大大增加了消费者福利。我国饮料行业本身就是个极好的例子。

况且从垄断角度讲，竞争并不仅仅局限在品牌，还有价格、品种、质量、文化、消费者感受等等多个方面，某些强势品牌并不能一统天下。尤其是在我国这样一个潜在市场规模大、层次多、差异化明显的市场中。

国内果汁行业仍然处于低水平竞争阶段。我国现有果汁生产企业四千多家，年销售额不过1000万吨上下，市场高度分散，还没有形成绝对主导品牌。因此果汁行业面临的当务之急是进行行业资源整合，提高行业集中度，强化在技术、产品、质量、品牌、营销等各个领域的竞争。而要做到这一点，并购是重要手段。并且，这样的并购必须是开放式并购，而非内资企业之间的并购；可以是大吃小的并购，也可以是强强联合的并购。

所以，假如可口可乐收购汇源果汁成功，则最大可能不是垄断市场，而是会导致更为激烈的市场竞争，引发一轮新的行业整合(实际上，在可口可乐宣布并购以后，统一、百事等已经开始通过收购和扩大投资来加大果汁饮料的投资力度了)，在这个过程中，必然会有部分企业因为资金、技术、产品、品牌等实力不足而被淘汰出局，但整个行业水平会在这个过程中得到提升。如此，消费者才能以更低价格得到更多更好的果汁产品，也更有可能避免不安全食品的伤害。

阻止收购，我们或许避免了“可能”的垄断损害；但同时，我们也“可能”丧失了一次果汁产业结构调整和升级的机会。可能的垄断损害我们本还有别的手段制止，但丧失了的机会却是永远失去了，并且会进一步影响到今后果汁甚至其他行业的发展，因为今后行业内的并购或者新投资进入都可能遇到类似问题。

反垄断的目的是要保证公平竞争，维护良好的行业发展环境和消费者利益，并购可能会减少竞争、限制竞争，损害行业发展；但也可能会促进竞争、提高效率，有利于行业发展和消费者福利增加――关键是看如何认识和权衡利弊。

或许，如何界定垄断和反垄断是政府管理中专业性很强的法律和技术问题；但要实现国家利益最大化，还需要战略眼光，需要深刻认识和善于利用市场经济规律。

并购失败谁来帮助汇源发展

不管如何，汇源并购案已经落下大幕，因此，更为重要的是，透过这起争议激烈的并购案，不妨认真地思考一下，汇源作为一个公认的民族品牌，在并购失败之后，如何才能在国内市场上继续发扬光大，使它活得比现在更好？

汇源在去年为什么动了把企业卖给可口可乐的念头？一个直接原因是可口可乐愿意向汇源支付24亿美元的高价，汇源可以卖出一个好价钱；而更深层次的原因则在于，汇源可能出现了某种发展的障碍，导致汇源希望通过此次并购获得的可观收入实现事业的转型。

但并购案被否决后，汇源的企业发展战略也面临新的考验，如果汇源的转型计划是真实的，那么现在由于缺少资金支持，这个计划显然已无法实施。摆在汇源面前的现实困难是，它首先要面对股票市场上越来越大的抛售压力，这将使它很难再现并购事件发生前的市场竞争力。这对它来说，无疑是一个严峻的挑战。

因此，“保护民族品牌”，不能仅仅是一个口号，更重要的是建立起适合民族品牌发育发展、做大做强的环境。汇源之所以能够从一个普通的民营企业发展成一个知名品牌，企业家的努力、勤勉固然是一个原因，但改革开放以来日益宽松的政策环境，特别是市场经济体系的确立，也给它提供了广阔的发展舞台。但是，我国民营企业发展到一定阶段后，当它们面对国际市场的时候，却出现了一定的困惑，这已经影响到了它们的进一步发展。例如：企业并购本质上属于产权交易,是市场配置资源的商业行为，如果一个企业连买卖自己的权利都没有，对一个自己创造的品牌没有处分权利，这无疑将影响创业者的积极性。因此，在保护、扶持民族品牌方面，政府要做的工作，远远比阻挡国际资本并购重要、艰巨。

反垄断裁决应注重技术层面

作为首次否决个案，反垄断审查应该遵照合理的法律程序和裁断标准，给出令人信服的裁决报告，从而消除外界，尤其是海外对中国“保护主义”的猜测。这次的裁决公告尽管也有五段之长，但没有给出具体的数据及细节，更像是一个仲裁文件或者会议记录，难免令人质疑这是一次“政府判决”而不是法律裁决。

若要令人信服，是否考虑披露更多的信息，如碳酸软饮料、果蔬汁饮料占中国饮料市场的份额，可口可乐碳酸软饮料、果汁饮料的中国市占率、渠道渗透情况，和汇源的相关情况；来自渠道(便利店、超市、大卖场等)、饮料厂商的证词，说明搭售、捆绑销售同一品牌、不同饮料的行为在现实中是否可行，并购之后可口可乐是否有足够的谈判实力来阻止渠道商选择进场的果汁品牌；可口可乐公司提出的修改方案是什么内容，为何并非有效解决办法。

这三点应该都不难做到。事实上，审查机关也曾通过论证会、座谈会、听证会等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、相关企业以及专家等方面意见，但是，似乎没有一个更为扎实的和透明的辩论，将问题引入更为细节与技术化的程度，这样难免会得出一个验证过程粗糙的结论。

鉴于此，中国必须逐步地积累更加准确的统计数据并加以利用，尤其是在涉外的反垄断裁决方面。中国的反垄断法向可口可乐说“不”，并不代表中国的这部法律开始有用，相反，正是因为是第一次拒绝并购，更应该慎重，进而为未来确立一种技术意义和法治精神。但是，我们看到的是一个验证模糊的报告，这反而让海外投资者感觉是一项人为的政治决定，尽管令人震撼，但是震撼外商的不是法律得到执行，而是政策走向。 FIC