浅议预售商品房合同转让的法律规制

摘要：商品房作为居民生产、生活的必需品，出台的与其相关的每项政策都势必会引起社会各界的广泛关注。其中，关于民间所说的期房转让是否符合政策要求的问题已经成为了社会公众热议的内容。事实上，民间所说的期房转让就是预售商品房转让，同传统的商品房转让方式相比，由于其较为开放、超前的市场运作模式，给商品房买卖交易行为增添了许多风险性，因此有学者提出我国应当禁止预售商品房的转让行为。但是，该行为在一些市场经济发达的国家里，已经成为了一种成熟的市场行为，对于优化房地产市场结构、增强市场经济活力有着重要作用。可以通过一些法律手段去规制这种行为，降低交易风险，本文将就此问题从法律规制的角度进行探讨。

关键词：预售商品房合同转让;降低风险;法律规制

随着我国社会和经济的快速发展，房地产业较之前有了长足的进步。近年来，房地产市场一直是社会的热门行业，不仅是因为商品住房是每位居民生活的必备刚需，更大程度上是由于商品住房的价格高烧不退，一直维持在一个较高的水平，似乎是在不断挑战国民购买力的最高上限。房屋预售制度作为商品房销售的一种方式，能够在一定程度上帮助居民解决购买力不足的问题，但是涉及到预售的房屋是否可以转让这一问题，学界的看法则不尽相同。一部分学者认为，预售商品住房的转让问题同我国现有的产权制度是存在冲突的，因为预购人并没有取的商品住房的所有权，房屋预售登记也并非一种所有权变更的公示制度而且，房屋预售合同的转让行为一定程度上也加剧了房地产市场上投机性“炒房”出现的风险。实际上，对预售商品房合同转让进行法理分析，预售商品房合同转让制度是存在一定合理性的，但是这种转让制度并非是无条件的，需要国家出台专门的法律法规对其进行规制。

一、房屋预售合同转让的法理分析

（一）房屋预售及转让的定义

我们日常生活中所说的“商品房预售”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。这种商品房预售方式首创于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地预售给广大投资者，如“落花片片坠落”，故商品房预售又被称为“卖楼花”。①因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题，因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。而学界和现实生活中热议的所谓预购房屋再转让，指预购人将购买的预售商品房在尚未取得权属证书之前，与买受人签订转让合同，待预购人取得房产证后再将该房转移过户于买受人。

根据房屋预售转让的定义我们可以得知，当预购人对于预购的房屋进行转让时，预购人必须要与买受人签订转让合同，这在一些市场经济发达的西方国家已经成为了一种共识，在探究我国法律应当对预售的房屋合同转让是否应当赞同以及如何对其进行规制的问题时，房屋预售合同转让的性质和内容就应当是我们必须要了解的。

（二）房屋预售合同转让的性质及内容

1、学理性质及内容

学界对于商品房预售合同转让的性质基本没有争论，一致认为商品房预售合同转让是合同的转让，根据合同法的相关理论，合同的转让包括合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利与义务的概括转让。具体到预售合同转让中就是：如果出让人已全部履行了预售合同的义务（ 主要是支付房款的义务） ，其将请求开发商在竣工后转移房屋所有权的债权转让给受让人，属于债权让与。如果出让人尚未完全履行预售合同的义务，其将请求开发商在竣工后转移房屋所有权的债权和支付房款的债务一并转让给受让人，属于合同权利义务的概括移转。②

不同类型的合同转让，法律对其生效的规定也是不一样的，如果合同的转让增加了第三方的风险或者交易负担，那么在合同转让过程中就有必要要求征得第三方的同意，也就是说如果在预售合同转让过程中，属于义务或者权利、义务的概括转让，那么预购方和买受方就有必要征得房屋出卖方的同意。

2、 现实层面上的性质

学理上的预售合同转让性质是通过法理对权利、义务关系进行的界定。而该制度的现实层面上的性质则是：在商品房预售合同转让的过程中，预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权，其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。③预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产，还未到房产管理部门办理房产登记，预购人并没有获得商品房产权，即没有取得商品房所有权，而是在商品房竣工并办理房产登记后，根据预购合同享有要求开发商办理产权转移，将房产过户到预购方的权利。因此，预购时预购方只获得了期待将来取得产权的权利。

二、当前我国法律对于预售合同转让规制不足

（一）国家层面法律对于预售合同转让规制的缺失

1、全国性的法律并没有明确规定

当前，我国国家层面的法律对于涉及商品住房预售合同转让的规定仅仅在《城市房地产管理法》有所体现，该法第45条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”这一原则性的规定较为模糊，国务院至今也没有出台与此相对应的法规、部门规章等法律文件，这就直接导致了对于预售合同转让持不同态度的两派对此做出了意见相左的解释。

2、国务院作为被委托立法机关并没有出台相应的法律文件

虽然国务院受国家立法机关委托对预售合同转让的合法性出台法律进行规制，但是国务院并没有“完成特定任务”。有学者认为，既然是委任性条款，就隐含了允许转让的意思，国务院需要做的工作就是在法律允许的前提下规定具体细则。④但是，有的学者则认为其中虽然是委托性条款，但是并不能说明就一定包含了“允许转让”的意思，因为其中还包括了授予了国务院“是否同意预售合同转让”的权限。由于《城市房地产管理法》规制的不足，再加上国务院并未出台相应的文件，就使得预售合同转让这一问题在我国目前的国家层面现行法上属于无解状态。

（二）地方立法对于预售合同转让制度规制的混乱

由于国家在全国性立法方面对该行为的合法性并未做出确切的规定，未禁止也未允许，便使得各个地方的地方性法规对该行为有了不同的处理方式，全国各地的规定不统一，比较杂乱。

目前关于预售商品房再转让行为，我国地方法规各有不同，有的允许，有的禁止，有的并未加以规定，如深圳特区的《深圳经济特区房地产转让条例》对此行为并未加以规定，而北京市、上海市对此行为持允许态度，援引北京市规定：《北京市城市房地产转让管理办法》 第44条规定：“预购人在预售合同登记备案后、商品房竣工前转让其预购的商品房的，按照下列规定办理：（一）未付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当取得房地产开发企业同意;（二） 已付清预售商品房预售合同约定的总价款的，预购人应当将其转让预购商品房的情况书面通知房地产开发企业。转让预购的商品房的，预购人与受让人应当签订书面合同，并在合同签订后 15 日内依照本办法第40条的规定到原登记机关申请变更预售合同登记备案。 ”⑤

三、商品房预售合同转让的合理性分析

（一）实践价值层面分析

当然，合理的商品房预售合同转让并非是没有条件的，通过法律规制以后的预售合同转让及时成熟市场经济的要求，也是稳定房地产市场必要的手段。

从一般的经济学意义上来看，商品房预售合同具有较大的经济价值，实质上是一种商品。如果政府限制或禁止商品房预售合同的转让，其效用就会损失，这一社会资源的配置就会是无效率的。从对于房地产业的具体意义上来看，允许商品房预售合同的转让，可以为房地产开发商筹集资金，分担风险，可以增加政府的税收，可以使买房者获得投资收益。如果我们无视以上实践中的需求，以野蛮的“一刀切”的方式禁止商品房预售合同的转让，只会产生禁而不止的结果，产生新的问题。大量规避法律的现象会层出不穷，例如房地产开发商私下为转让者更改姓名并从中收取“更名费”，造成当事人偷税漏税，严重扰乱房地产市场秩序。

（二）法理规范层面分析

1、 合同法上的规定

上文提到房屋预售合同转让的性质属于合同的转让，这一点我国学界并无异议。我国《合同法》规定合同可以转让，合同转让按照所转让的内容的不同可以分为：合同权利的转让、合同义务的移转、合同权利和义务的概括转让。商品房预售合同经登记备案后赋予预购人优先权和期待利益，但并不妨碍其实质仍为债权合同，商品房预售合同只要符合法定条件就应该可以转让。

2、预售合同的转让同我国现行产权制度并不冲突

再转让并非是预售商品房的原始买卖， 而是由第三人从预购人处继受取得其权利义务， 预购人为转让行为属于合同的变更转让，不应受到预售商品房的主体资格限制;目前我国全国性的法律并没有对预售商品房再转让行为明确作出禁止规定，且部分地区的房地产管理办法中是允许的，单纯地禁止预售商品房再转让也从某种程度上抑制了商品房的交易，不利于商品房资源的充分利用，更是与我国民法之鼓励交易、维护经济运转目的相左。允许预售商品房自由转让，是商品房作为商品本身的要求，也是活跃、发展、繁荣房地产市场的要求。⑥

四、关于对商品房预售合同转让制度的完善

允许预售商品房再转让不是无条件的，不加以条件的限制只会使得转让没有安全性可言，更会危及房地产市场的健康稳定运行;同时还要构建预售合同转让的登记机制，设立合理的预售商品房再转让条件，既可以保障房地产市场买卖交易的安全与效率，又可以给予各个市场主体充分的意思自治权利;此外，还要在国家法律层面明确肯定商品房预售合同转让制度，使得对于房地产市场的管理更加有法可依。

（一）明确可以转让的合同条件

1、 原预售合同合法有效、无瑕疵

原预售合同作为再转让行为的法律基础，如果预售合同的效力出现问题，则会影响之后的再转让行为之效力认定。预售合同不仅在内容上要不能违反法律的强行性规定，还必须在形式上符合法律要求，比如必须经过预售登记备案以证明预售人符合要求、预售合同无瑕疵等。⑦

2、 未出现合同不得转让的法定情形

（1） 因合同性质不得让与的，如让与会使给付内容完全变更的情形，则该转让无效;（2）按照当事人约定不得让与的，如预售合同中预售人与预购人约定了预售商品房不的再转让，预购人应就此遵守约定;（3）依照法律规定不得让与的，则该转让无效。

（二）预售房屋合同转让的法律规范完善

1、立法层面确立预售房的再转让制度

这里所说的确立是指在全国性法律之中予以确立，而非将预售商品房再转让制度体现于杂乱的地方性房地产条例和办法当中，这是对该行为的一个定性，也可以防止由于法律的模糊和不确定性而产生的产权、转让纠纷。我国目前的《城市房地产管理法》第四十六条的规定将具体明细的规定交由国务院来制定。因此国务院有必要对于该行为制定专门的具体法规，或者由其相关部门制定部门规章，对全国的房地产市场进行统一的规范管理。否则，目前全国各地的房地产规定不统一，不利于全国房地产市场的建立和统一管理。

2、 立法层面明确转让的程序和条件

本身，预售合同转让制度就是为了繁荣市场经济、保证房地产交易的安全、便捷而确立的，因此设计程序之时可以考虑简化原程序，将预购人的解除登记步骤和第三人与开发商办理预售登记手续步骤合并为一步。

具体可以考虑为以下步骤：首先，预购人应与第三人签订预售商品房再转让合同，合同应该采取书面形式，内容符合法律规定，明确再转让合同的一般条款。其次，预购人与第三人应视原预售合同的履行情况取得预售人同意或者通知预售人知晓，同时应该与预售人完成预售合同的变更手续，预购人退出原预售合同，第三人进入原合同成为新的合同当事人，与预售人形成新的商品房预售关系，制定新的商品房预售合同。最后，转让过程中要求预购人 、第三人与预售人应当在完成预售合同变更手续的一定期限内到房地产管理部门办理变更登记。明确办理变更登记所应携带的材料;预留的期限不宜太长，但也要考虑到三方时间的协调，给出适当的时间，具体期限可以参考目前各地的地方条例、办法;确定各级房地产管理部门办理变更登记的管辖范围，建议由预售商品房所在地的房地产管理部门管辖变更登记。

总结

当然，允许和鼓励预售商品房再转让并不是没有条件的，只有合法、有效、无瑕疵的商品房预售合同才能成为预售商品房再转让的对象，即，想要达到设计这个制度的初衷， 就必须设立严格的控制条件，遏制恶意的再转让行为，防止不良债权债务的发生。建议将预售商品房再转让制度的条件明确为预售合同的合法、有效、无瑕疵，并且当事人之间并无不可再转让的约定;同时对于再转让合同效力的认定可以根据预购人对预售合同的履行程度不同大体分为三种情况;对于再转让的登记变更手续办理程序，建议分为三个步骤，即订立再转让合同、变更原预售合同和办理预售变更登记，以简化原先较为复杂的预售合同变更程序。可以说，只要制度设计严谨合理、程序得当、监督到位，在全国性法律中确立预售商品房再转让制度却对是对民法领域中意思自治原则的尊重和良好体现，其不仅可以促进商品房的充分利用和流转，活跃商品房市场，也可以为预售人、预购人和第三人的交易提供便利程序，同时将简化原先较为冗杂的预售合同变更登记程序，减轻房地产登记部门的工作任务，这对于全国房地产市场统一高效的管理具有重要意义。（作者单位：河北经贸大学法学院）

本课题为“2015年度河北经贸大学硕士研究生创新计划项目”

参考文献：

[1]雷兰，预售商品房再转让制度中相关法律问题研究[J].法律适用，2006，（ 11）

[2]赵英伟，商品房预售合同转让法律性质及条件研究[J]，法学论坛，2000（5）

[3]符启林，商品房预售法律制度研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2002：92-93.

[4]万卉，商品房预售制度的若干法律问题研究[M]，上海：上海社会科学院法学研究所，2008：33。

[5]李竺芸，预售商品房再转让行为研究，宁德师范学院学报[J]，2012（3）

[6]王龙玉，论商品房预售合同转让的法律规制[J]，黑龙江政法干部管理学院学报[J]，2013（2）

注解：

①雷兰，预售商品房再转让制度中相关法律问题研究，载于《法律适用》，2006年第11期

②赵英伟，商品房预售合同转让法律性质及条件研究，载于《法学论坛》，2000年第5期

③符启林，商品房预售法律制度研究[M]，北京： 中国政法大学出版社，2002年版，第92-93页

④雷兰，预售商品房再转让制度中相关法律问题研究，载于《法律适用》，2006年第11期

⑤万卉：《商品房预售制度的若干法律问题研究》，上海：上海社会科学院法学研究所，2008年版，第33页。

⑥李竺芸，预售商品房再转让行为研究，载于《宁德师范学院学报》，2012年第3期

⑦王龙玉，论商品房预售合同转让的法律规制，载于《黑龙江政法干部管理学院学报》，2013年第2期