论中国大陆对非居民企业间接转让股权所得的征税权

中国政法大学

随着我国外商投资企业的迅速发展，外资股权转让日益普遍。持有境内企业股份的外方非居民企业，将其相应的股权于境外转让给其他非居民企业的数量亦逐渐增加。在转让股权的过程中，越来越多的非居民企业，基于税收筹划，选择了间接转让的方式。

一、非居民企业间接转让股权的具体方式

非居民企业间接转让股权的概念与非居民企业直接转让股权之概念相对应。后者是指，作为中国境内企业股东的非居民企业直接将其持有的相应股份转让给其他投资者。而非居民企业间接转让股权的操作则相对较为复杂。

欲将股权转让的外方股东在其所在地设立一个名义公司，然后再在英属维尔京群岛（BVI）设立一个公司。外方股东100%持有BVI公司的股权，同时BVI公司100%持有名义公司的股权，而名义公司则单纯持有我国外商投资企业的外资股权。如果外方股东要转让持有的我国外商投资企业的股权，操作方式是直接转让其持有的BVI公司的股权。

由此，即便事实上外方股东转让了其在我国境内企业的股权，但是该部分股权的名义股东并没有发生改变。易言之，被转让股份的原始股东系外方所设立的名义公司，而非外方非居民企业本身。通常情况下，权益性投资转让所得按照转让人所在地或被投资企业所在地划分所得来源地。由于中间控股公司（BVI公司）所在地不是中国境内，中国政府似乎对该所得无征税权。

二、非居民企业间接转让股权所得的现有征税规则

（一）国际税收协定

依据经合组织范本第13条的规则及中国大陆与其他国家和地区签订的双边税收协定，当非居民企业转让股权满足一定条件时，如该项股份转让相当于一方居民公司至少25%的股权，我国对该转让所得享有征税权。但上述规则均系针对非居民企业直接转让股权的情形。而国际税收协定中，并无对非居民企业间接转让股权所得的征税规则。

（二）国内法规定

国家税务总局于2009年12月15日，了国税函［2009］698号文件。这也是自《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税［2009］59号）颁布之后，国家税务总局第一次就境外非居民企业转让中国居民企业股权的税务处理规范性文件。国税函【2009】698号文规定，中国税务机关有权按照经济实质对前述股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在（尽管其可能有法人资格），从而有权对这部分间接转让所得征收企业所得税。

三、中国大陆对非居民企业间接转让股权所得的征税权问题

尽管国税函［2009］698号文件已经确立了中国税务机关对非居民企业间接转让股权所得的征税权，但是笔者认为该项征税权的确立并不具有合法性与合理性基础。

（一）与现行法律相冲突，合法性基础缺失

关于来源地的确定，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条规定，转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定。

转让股权所得归属于权益性投资资产转让所得，因此按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的规定，被投资企业所在地为来源地。在股权转让中，被转让股权的企业所在地国家对该转让所得具有征税权。

依据上述规定可知，在非居民企业间接转让股权的过程中，非居民企业所转让的并非我国境内企业的股权，而是BVI公司的股权。因而“被投资企业”为BVI公司，而非我国企业。故我国税务机关并不享有征税权。

有学者认为，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》所规定的来源地判定标准是一般规则，但规则都有例外，国税函［2009］698号文件的规定恰恰是针对非居民企业避税行为的一项特例，并无不妥。笔者认为，这种观点不能成立。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》与《中华人民共和国企业所得税法》效力层级相同，均为法律。而国税函［2009］698号文件为部门规章，其效力层级低于法律。根据我国《立法法》的规定，部门规章不得与法律相抵触，否则抵触的部分无效。因此，将国税函［2009］698号文件的规定理解为《企业所得税法实施条例》相关规定的“特例”，显然不妥。因为我国《立法法》并不允许部门规章为法律设定任何“特例”。

因此，国税函［2009］698号文件违反了《中华人民共和国企业所得税法实施条例》的相关规定，不具有合法性。

（二）违反避免双重征税原则，合理性基础缺失

各个国家往往依其国情选择适合自己的税收管辖权类型，而从事经济活动的人和有关经济事项又均具跨国特点，因此便可能导致对同一人或事的双重税收管辖，进而引起法律性国际重复征税。重复征税无疑将加大纳税人的经济负担，成为促进国际经贸活动和人才交流的障碍。因此为了消除重复征税现象，联合国与经合组织分别于1980 年和2000 年公布了《联合国关于发达国家与发展中国家避免双重征收税协定范本》和《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征收税协定范本》，为成员国提供能被一致接受的统一原则、定义、规则和方法。

依据经合组织范本第十三条的规定，对于转让公司股份所得收益，一般由转让人的居住国一方独占征税，只有在被转让股份的公司的股份价值中超过50%的部分直接或间接来自位于缔约国一方的不动产时，被转让公司企业所在的缔约国具有征税权。联合国范本则主张对此类财产收益区分两种情况处理：（1）转让某个公司的财产股份取得的收益，如果该公司的财产主要直接或间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可以在该不动产所在地的缔约国一方征税。（2）转让某个公司的其他股份或股票取得的收益，如果被转让的股份或股票达到公司股权的一定比例，可以在被转让公司企业为其居民的缔约国一方征税。

根据上述两个范本，只有在满足特定的条件时，被转让公司企业所在国方具有征税权。在非居民企业间接转让股权的情形中，直接的被转让股权的公司为BVI公司；间接被转让股权的公司有两个，分别为外方股东在其所在地设立的名义公司及我国境内的公司。因此，即便满足双边税收协定定条件，也只有BVI公司所在的英属维尔京群岛具有征税权。如果我国国内法突破这一规则，肯定中国具有征税权，那么同理名义公司所在国亦应具有征税权。这固然违反了国际税收中避免双重征税原则。

（三）问题之症结所在

非居民企业间接转让股权的行为无疑是一种避税行为。即利用税法上没有禁止的方法，通过在避税港设立基地公司的方式，作出适当的税务安排和税务策划，减少或者不承担其应该承担的纳税义务、规避税收。避税行为尽管不是一种直接违法的行为，但是它确实使得相应国家应有的税收难以实现。根据国家税收原则，在国际税收中，一国有权制定其防止避税的具体措施。然而，一国在行使其税收，制定防止避税的措施时，尽管不能受到别国的干涉，但亦不是任意的。因为，国际税收与国内税收的重要区别即在于国际税收涉及不同国家间征税权的协调，因而任何一个国家都不能以违背国际税收基本原则或者侵占他国税收利益的方式来制定有利于本国的税收政策。

对于非居民企业间接转让股权行为的规制，应当以各个国家之间的积极磋商为前提，相关的国内立法应当建立在多边或双边协定的基础之上。这样更有利于保证国际税收公平原则的实现。如果，在层出不穷的避税手段面前，每个国家各自为战来制定本国的反避税措施，必然会导致国际税法的混乱，并从根本上不利于国际经济的发展。

国税函［2009］698号文件的颁布，使得我国税务机关对非居民企业间接转让股权的行为具有了征税的法律依据。因此，溢美之词不绝于耳。但是这一所谓的法律依据本身是否具有合法性与合理性，应当首先遭到质疑。因为，对于任何一项税收政策，即便其再为有效，一旦缺失了合法性与合理性基础，其也同样不应该被实施。否则便是本末倒置。

四、结论

从现行的国际税收协定与国内立法来看，国税函［2009］698号文件中对非居民企业间接转让股权征税的规定并没有合法性与合理性基础。目前我国没有对非居民企业间接转让股权行为征税的权力。对于非居民企业这一避税行为规制措施的建立，需要建立在各国协商的前提之下，而不能由各个国家的国内立法单独规定。