试析我国合同法中的不安抗辩权

摘要：不安抗辩权制度起源于德国，其设立初衷是为了保障市场主体的交易安全、实现民法的公平精神。我国合同法中规定的不安抗辩制度是在借鉴传统大陆法系不安抗辩权的基础上，吸收英美法系预期违约制度的合理因素而形成的。本文正是将我国不安抗辩权制度与传统大陆法系不安抗辩权制度以及莫美法系预期违约制度进行一系列的对比分析，从而揭示出我国不安抗辩权制度的优势，同时也指出其中的不足之处并提出完善建议。

关键词：不安抗辩权；预期违约；完善路径

中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1671-1297(2008)12-108-02

一、不安抗辩权的比较法分析

(一)历史沿革

19世纪中期，市场经济在世界经济格局中不断发展，经济交易总量迅猛增长，信用经济孕育而生，随之而来的是异时履行合同总量的增多。异时履行合同的增多极大地提高了经济效率，当然其也存在着固有缺陷，即先履行债务人在履行完债务后，可能由于后履行义务人的一系列情形而陷入无法获得对待给付的尴尬困境。为了保障市场主体的交易安全，实现民法的公平精神，大陆法系国家多规定了不安抗辩权制度，以达到维护交易公平之目的。

一些学者认为，最早在法典中规定不安抗辩权制度的是1804年《法国民法典》，其第163条规定：即使出卖人同意延期支付价金，但如果买卖成立以后，买受人破产或无支付能力，使出卖人面临丧失价金之危险时，出卖人亦不再负交付标的物之义务，如果买受人提供到期支付价金的担保，则不在此限。

仔细分析此条款我们可以发现，《法国民法典》163条规定的制度实际上与我们现在所谓的传统大陆法系的不安抗辩权制度还是存在着差别，其在适用范围及发生原因上都十分有限。例如，其只适用于买卖合同中的金钱债务，同时也只限于买受人破产或无支付能力的情形。所以笔者认为传统大陆法系的不安抗辩权制度实际上是起源于德国民法。《德国民法典》第321条规定：根据双无合同负有先给付义务的人，如果另一方当事人的财产于订立合同之后明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行使之虞时，在另一方当事人未履行对待给付或者提出担保之前。可以拒绝履行自己的给付。

比较之下，德国的不安抗辩权制度在发生原因上由“买受人破产或无力支付”变为“财产明显减少，致妨碍给付之虞”，这种转变也使得此制度对先履行义务人的权利保护更加合理、有效。

我国《合同法》中的不安抗辩权制度是在融合了大陆法系的不安抗辩权制度以及英美法系的预期违约的基础上形成的。《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信用；(四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条又接着规定：当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。纵观上述两个条款，我国的不安抗辩权制度在适用范围及效力上都不同于传统大陆法系的不安抗辩权制度，是在继承大陆法系不安抗辩权制度框架的基础上，吸收借鉴了英美法系预期违约制度的适用条件，可以说是法律移植的优秀成果，具有一定的进步意义。

(二)我国不安抗辩权与传统大陆法系不安抗辩权的构成要件对比

如前文所述，《合同法》中关于不安抗辩权的规则是法律移植的优秀成果，对传统大陆法系的不安抗辩权制度有较大的发展，从构成要件方面来看，主要体现在以下几个方面：

1、对先履行方权利的保护更加完善。德国民法典中明确规定只有在“财产明显减少”的情况下才可适用不安抗辩权，而我国《合同法》中规定除了“财产显著减少”外，还有诸如“丧失商业信用、其他丧失或可能丧失履行债务能力”的情形，这些规定更有利于保护先履行义务人的权利，防止交易欺诈。

2、兼顾了后履行义务人的利益，防止了不安抗辩权的滥用。与德国的不安抗辩制度相比，《合同法》规定了权利人行使不安抗辩权的两项附随义务。一是通知义务，即69条规定因当事人行使不安抗辩权而终止履行时，应当及时通知对方。对方及时了解情况后可以采取补救措施等。二是举证义务，权利人应对其证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险负有举证责任，这是其行使不安抗辩权的前提。如果先履行义务人没有履行上述两项义务，则应当承担违约责任。

(三)我国不安抗辩权制度与传统大陆法系不安抗辩权制度的效力对比

德国民法典中规定行使不安抗辩权将对双方当事人产生两种效力：1、拒绝履行；2、对方提供担保是恢复履行。而《合同法》中则规定行使不安抗辩权将对双方当事人产生以下三种效力：1、中止履行：2、对方提供担保时恢复履行；3、解除合同。对比之下，《合同法》对传统不安抗辩权的发展主要体现在下述方面：1、传统民法上的不安抗辩权赋予先履行义务人“拒绝履行”的权利，而《合同法》规定为“中止履行”。其差别之处在于，前者只能在对方请求履行时行使，后者则可由权利人主动行使，这可以理解为传统意义上的不安抗辩权的扩张。2、赋予当事人解除合同的权利。先履行义务人中止履行后，如果对方没有在合理期限内提供担保，也没有在合理期限内恢复履行合同的能力，这时，法律赋予了先履行义务人单方解除权，即中止履行的一方可以解除合同，消灭双方的合同关系，而不会因对方失去履行能力而使自己无法摆脱合同的困扰。如果有损失的，还同时可以要求对方赔偿损失。这是借鉴英美法系预期违约制度的优秀成果。

二、不安抗辩权与预期违约制度的竞合关系

上文提及，《合同法》中的不安抗辩权制度是法律移植的优秀成果，它承袭了大陆法系的理念，框架是大陆法系的，发生原因是英美法系的，之所以可以这样结合，是因为两者在对先履行义务人的权利保障功能上具有类似性。预期违约制度赋予债权人在履行期届满前解除合同并请求赔偿的权利，而不安抗辩权赋予了先履行义务人拒绝履行债务的权利而不负违约责任。但是两大制度也存在着诸多方面的不同：

(一)制度层面不同

不安抗辩权与同时腔行抗辩权、先履行抗辩权共同构成了完整的债的履行抗辩权体系，而预期违约则是违约责任体系的一部分，两者分属于不同的制度层面。

(二)行使主体不同

不安抗辩权是大陆法系国家给予先履行义务人的特殊保护，行使主体仅限于先履行义务人。而预期违约制度则平等地保护合同双方当事人的合法权益。

(三)发生原因不同

不安抗辩权在发生原因上主要是考虑后履行义务人的财产状况，即是否存在“财产显著减少”的情况。而是预期违约制度则包括“债务人明示或默示拒绝履行，请求其提供充分履约保障而不提供的”等诸多有碍债权实现的情形。

(四)效力不同

不安抗辩权本身作为一项防御性权利并不包括合同解除权。而预期违约制度本身就赋予了当事人选择解除合同的权利。

综上可以看出两大法系中具有相似性的制度实质上还是存在着不可完全兼容的差别，我国《合同法》中“不安抗辩权”制度从理论层面来看使受害人的权益得到了更充分的保护。然而由于二者在制度设计上并非完全兼容，盲目融合会严重剥削其制度价值，典型的冲突表现既是《合同法》中第68条第2款与第94条第2款。《合同法》第94条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以依该条款无条件解除合同”。《合同法》第68条第2款规定“转移财产、偷逃资金，以逃避债务”，先履行义务人只有在有确切证据的情形下，才可以中止履行，同时只有当后履行义务人在合理期限内未提供担保或恢复履行能力时，才可以解除合同。而实际上第68条第2款的规定完全可以包含在第94条第2条的情形当中。这样就出现了某一特定事实在同一部法律中有不同的解决方法，行为人可以行使不安抗辩权，也可以直接解除合同，要求赔偿损失。在实务操作中，大多数人当然不会消极地等待对方提供担保，而是选择解除合同直接要求赔偿，这就在一定程度上削弱了不安抗辩权存在的价值。

以上矛盾的存在可以说是大陆法系与英美法系制度融合与嫁接不彻底的产物，如何最有效地解决法律条文之间的冲突已成为当务之急，为此学者提出了各种意见和建议。如有学者认为删除不安抗辩权，保留预期违约制度当为最优之选。也有学者认为保留第68条和第69条关于不安抗辩权制度不作改动，将第94条第3款修改为：“在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以中止履行。中止履行后，对方在合理期限内未提供担保或恢复履行能力的，中止履行方解除合同。”以上意见各有合理之处，当然也都存在着不完善之处，如完全删除不安抗辩权制度，则有可能造成合同解除权的滥用，如像上述第二种建议方式修改，则有可能使应当无条件解除的合同“悬而不决”，给权利人造成本可以避免的损失。因此，笔者认为，在既保证权利人行使合同解除权，又避免其滥用解除权的情况下，维持《合同法》第94条不做修改，将第68条第2款删除，即在一方当事人有“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”的情况出现时，另一方当事人可以直接适用94条直接解除合同，以维护交易安全，而在68条其他情形出现时，还是按照不安抗辩权制度规定给予另一方当事人合理补救期间，以保证交易的连续性。

三、我国《合同法》中不安抗辩权制度的立法现状及完善建议

我国《合同法》中关于不安抗辩权制度是移植两大法系先进法律制度的产物，同时我们必须清楚地认识到这一制度在实践操作中也存在着不足，需要立法与司法地补充与完善。

(一)不安抗辩权发生原因上的模糊性及完善建议

第68条规定了不安抗辩权发生的原因，以下逐一论述。(1)经营状况严重恶化。关于“恶化”要达到什么标准，《合同法》中并未提及，《合同法解释》也没有作补充解释。这就造成不同地区适用不同的标准或相似的案件产生不同的判决结果。因此对“恶化”作相对具体的规定是有必要的。一般认为，“恶化”并不一定要求根本丧失履行能力，也可以是具有丧失履行能力的可能性，对于公司或企业来说并非要达到破产的程度。(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务。关于此点，相对容易判定，只要行为人在主观上显示出能还而不还的态度，客观上有积极逃避债务的行为，即可认定。(3)后履行方丧失商业信誉。何为“丧失商业信誉”这也是司法实践中最难认定的一点。原因在于不同的行业对于“丧失商业信誉”有不同的认定标准。如食品行业中，发现有个别企业生产的食品中掺杂掺假，有造成人身伤害的危险时，就可认定为“丧失商业信誉”，所以制定一个统一的标准是很困难的。一般认为，商业信誉的丧失达到了可能影响合同履行的情况下，先履行方才能行使不安抗辩权。

(二)不安抗辩权制度细节性条款的模糊性及完善建议

1、“合理期限”规定不明确。《合同法》第69条中规定：……对方当事人在合理期限内未恢复履行能力……权利人可以解除合同”。然而“合理期限”如何界定?其上限是否应该明确下来?对此，法律并没有具体的规定或解释，这就增加了司法实践中操作的难度，使合同处于悬而不决的状态。基于以上问题。笔者认为对“合理期限”是应当作出界定的，一般认为宜采约定优先、解释相辅的原则，先由双方当事人在合同中约定一个双方皆认为合理的期限，在双方无法达成约定时，可由最高院做出司法解释规定一个合理的期限(在此可以借鉴英美法系中的30日的规定)，这样既有利于保障权利人的权利，又有利于司法操作的统一，同时体现了民法意志自由的基本原则。

2、何为“适当担保”。《合同法》69条规定：“后履行一方提供适当担保后，先履行一方应当恢复履行。”但并未就“适当”的标准作出规定。这一制度缺陷为先履行义务人提供了了可乘之机。先履行义务人可以借口对方的担保不“适当”而拒绝履行相应的义务，从而造成对方损失。因此，应当对“适当”做出合理的解释，具体方法也可以采取约定与司法解释相结合的方法。

3、对不安抗辩权的权利人的举证责任规定的过为严格。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。”根据以上规定可以看出，先履行义务人只有掌握了“确切证据”，才有机会行使不安抗辩权，否则将承担相应的违约责任。然而要求先履行义务人提供“确切证据”谈何容易，同时也大大增加了权利人调查取证的成本，使权利人“望而生侵”，也违背了立法的初衷。因此，适当的处理方式是在先履行义务人确实无能力取证的情况下，允许其申请法院调查取证，法官可以利用其强势的地位收集证据，既利于减轻权利人的负担，又利于提高司法效率、节约司法资源。

不安抗辩权是双务合同中，为了保障自己债权得以实现而依法采取的一种合同履行抗辩权，这种债权保障制度，能起到防患于未然的作用，具有积极意义。