转让有抵押的房屋如何登记

对于有抵押的房屋办理转移登记，业内一直有不同的观点。《物权法》第191条规定，抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第33条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”可以看出有抵押房屋办理转移登记是可行的，是有法律依据的，只是在办理时需要部分附加条件而已。

在进行登记时遇到抵押房屋转让的情况，大致有如下三种：1.抵押人或者购房人提前清偿债务的。2.购房人承诺承继原债务和还款义务并与抵押权人签订抵押变更合同的。3.所有权人死亡或者出赠房屋的。

很多同行依据建办住房函[2008]249号《关于贯彻实施的通知》中第7条规定，转让已设定抵押的房屋，受让人申请设立新的抵押的，登记机构可以将原抵押权注销登记、所有权转移登记和新抵押权设立登记一并办理，认为应该先办理原抵押的注销，再办理转移登记，然后重新设立抵押，即不管是哪种情况，都应当按照先注销抵押权，然后再办转移的程序操作。笔者认为不妥，对以上三种情况应当分别对待，不能简单等同办理。

《物权法》第177条规定有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。《房屋登记办法》第48条规定：经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记：（一）主债权消灭；（二）抵押权已经实现；（三）抵押权人放弃抵押权；（四）法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。从中可以看出抵押权注销需要的条件。

我们对前文所述经常遇到的三种有抵押房屋的转移，逐一进行分析。

第一种，抵押人或者购房人提前清偿债务的，主债权消灭，担保物权已经消灭，应当办理抵押权注销登记。

第二种，购房人承诺承继原债务和还款义务并与抵押权人签订抵押变更合同的，抵押权人同意抵押人转让房屋并与购房人签订新的抵押权合同的，原债权债务依然存在，并未消灭，抵押权人也不可能申请抵押权注销登记。

第三种，所有权人死亡或者出赠房屋的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第68条，抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。《继承法》第33条规定继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。所以所有权人死亡或者出赠房屋的，抵押权并未消灭，注销抵押权无从谈起。

出现第二种和第三种情况时，抵押物并未发生变化，抵押权人也未发生变化，只是因为房屋所有权发生了变化，导致抵押发现了变化。这种情况下，笔者认为，办理抵押权注销，然后办理转移登记再设定抵押权不妥，应当办理买卖、继承、赠与的转移登记手续，同时根据购房人、继承、受赠人与银行达成的新抵押合同，办理相应的抵押变更登记。而不是在办理抵押注销后，重新设定抵押权。

假设甲拥有一处房屋，乙、丙银行先后在上面设立了抵押权，后丁购买该房屋，并且乙和丙同意丁购买继续履行甲的贷款协议，并且很明显，丙的抵押顺位要在乙之后。此时，如果注销了抵押权再重新设定抵押权，乙的抵押顺位无法保证；而如果办理转移登记后，再办理抵押权变更登记，则乙的抵押顺位就能获得保障。

综上所述，在遇到已设立抵押权的房屋发生转移登记时，登记机构应当根据具体情况，具体分析来办理相应的登记业务。不能简单要求注销抵押权，然后才办理房屋转移登记。不能因为登记机构自身管理的原因，更不能用电脑系统无法实现的理由，强行要求先行办理注销抵押权的登记，应当根据相关法律的规定，区别不同情况，办理相应的注销、转移或者变更登记。