小议宪法和民法的关联

在世界各国的法律体系中，宪法与民法的关系一直是相关学者及实务界人士津津乐道又争论不休的话题，而在中国，由于近现代法治进程较为缓慢，加之我国建国后法律中的意识形态意味过浓，导致宪法与民法的关系这一问题更加复杂，也更加激发人们思考研究这一问题的热情。

一、问题的提出

宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”，“一切法律、行政法规和地方规章都不得与宪法相抵触”这是我国现行宪法的明文规定，也是传统教材和法律文献对宪法与包括民法在内的其他法律部门的关系做出的明确表述。宪法是“根本法”、“母法”的观念似已深植人心，得到人们的普遍认可。上个世纪90年代以来，我国一些民法学者率先对此提出质疑，并用大胆的笔触和崭新的视角提出自己的主张，试图重新界定宪法与民法的关系。这其中比较有代表性的观点有：1993年梁慧星教授发表文章认为在讨论市场经济与法制现代化的问题时，提出“必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来”[1]，亦即所谓的“私法优位论”；次年徐国栋又发表文章明确断言：民法是与宪法相并列的存在，它高于其它部门法，民法与宪法分别是私法与公法的根本法。[2]

他的这一观点被学者称之为“宪法与民法同位论”。学者黄风也表达过类似的观点，他在2002年的译著《罗马法教科书》译后记中提到“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境。”[3（]P102）

宪法学者王磊于2000年在《宪法司法化》一书中指出：宪法首先是一个部门法，“法”是“母亲”，宪法和其他法一样都是“法”的子女，只不过在这些子女中，宪法排行老大，比其他法重要，比其他法地位都要高。[4（]P8-9）

王磊的这种观点虽然没有否认宪法的“根本法”地位，依然将它至于其他法律部门之上，但却否定了宪法的“母法”地位，相对于我们的传统认识，也是对宪法的一种降格处理。这些观点将民法抬升至了与宪法相并列甚至高于宪法的地位，完全颠覆了在人们心中已根深蒂固的关于宪法与民法的法律位阶关系，所以一经提出，即引起巨大反响。有学者对此类观点深表认同，亦有学者坚决反对。如著名宪法学者童之伟教授即坚持宪法的最高法地位，认为将民法不切实际地拔高，严重脱离了法治国家的实际，是法治秩序所不能容忍的，因此，必须从法治精神和形成法治秩序的要求理解和解说宪法和民法的关系。[5]

与此同时，在现实层面上，诸多体现宪法与民法微妙关系事件的出现引起了人们的广泛关注。2001年“齐玉苓诉陈晓琪”，学界围绕“宪法的司法化”“宪法的私法适用”问题进行了激烈的讨论；2006年的“河南地域歧视案”，涉及到民法中的名誉权和宪法中的平等权的保护；同一年《物权法》（草案）违宪事件使得宪法与私法的关系问题再次引起学界的深层面讨论。时至今日，齐玉苓案早已尘埃落定，《物权法》早已通过并施行，但宪法与民法的关系这一基础问题依然萦绕在我们心头。

从上述学者的争论中我们可以看出，宪法与民法的关系复杂而微妙，对此问题的论述理论上主要集中在二者的法律位阶谁高谁低，实践中则集中于如何对待二者在司法活动中交叉、融合适用的现象。而第二个问题的解决又取决于第一个问题的澄清，所以厘清宪法与民法的法阶关系是解决二者关系问题的关键和基础。

二、法律位阶理论的澄清

法阶关系，即法律位阶关系，此理论是由奥地利法学家梅尔克首先提出，继而由规范法学家大师凯尔森发扬光大的。梅尔克——凯尔森的法律位阶理论认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，不同等级的法律规范之间存在着创造与被创造、决定与被决定的关系。目前此理论已成为现代法理学的一个基础性理论，但对它的划分标准却存在着认识上的差异，传统法律文件和法学教材中将法律位阶与法律效力相等同，认为法律规范的位阶就是法律规范的效力等级。而正是由于对“法律位阶”与“效力等级”的认识上存在混同，学界在讨论宪法与民法的法阶关系时容易陷入这样一个误区：即讨论二者的法阶关系就是讨论二者的效力等级，就是要比出谁高谁低，谁更重要。其实无论是从梅尔克理论的源头探究，还是从现代法理学的发展考查，法律位阶与法律的效力等级都不是直接等同和对应的。“法律效力是法律规范的一种特性，表明的是法律规范与其调整对象之间的一种联系，指法律规范对调整对象的约束力，它只有调整范围大小之分，而没有效力等级高下之分，所有的法律在其调整范围内效力是一样的，对义务人的约束力也是一样的；而法律位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表明的是在一个法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。”[6]从以上论述中我们可以推导出，法律位阶理论存在的必需的前提之一为法律体系整体的和谐统一。

笔者认为，这种和谐统一不仅体现于外部的效力范围，更有赖于其内部基本价值与精神内核的指引和支撑，即表现为法律体系的品格的作用力。而这种品格是的塑造与其历史起源有着密切的联系，是存在于先产生的法律中符合人类整体利益的价值的不断延续和承继。比如，西方近代法律体系肇始于启蒙运动，而启蒙运动中宣扬的自由便成了西方近代法律体系的品格，深深影响着其后的立法。所以，考察法律位阶有必要从法律体系的品格的形成即历史起源开始。

据此笔者将“法律位阶关系”定义为：基于整个法律体系的协调与完善，从历史根源和效力等级等视角对居于其中的各法之间相对位置做出的客观和准确的定位。

然而，我们应该如何从法律位阶角度把握宪法与民法呢？这就有必要深入理解和廓清我国法学界长期以来表述宪法最高法地位的两个概念：一个即为“根本法”，另一个则为“母法”。笔者注意到，在大家论述宪法与民法法阶关系时往往涉及到这两个词汇，而在使用这两个词时常常将其共赋于一个主体之上，这样就形成了宪法与民法“煮酒论英雄”，非要争个你死我活的局面，而正是基于对“法阶关系”的理解（法律位阶只是表明各法律规范之间的联系，而非各法在法律体系中的绝对地位），笔者拟从历史起源及效力等级两个视角出发对“根本法”与“母法”的概念做出解析，以找出二者的所属主体，从而廓清宪法与母法的真正关系。

三、历史的溯源：母法之争辨析

我国学界通常将宪法作为一切普通法律的“母法”来看待，其中最具代表性的表述可见之于吴家麟教授如下一段话：在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动中有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通法律。所以，许多宪法学家把宪法称为“母法”，把普通法律称为“子法”。[7（]P22）

其他学术界泰斗诸如蒋碧昆教授、许崇德教授、沈宗灵教授、李步云教授等都表达过类似的看法。但在近来宪法与民法关系大讨论中，宪法的母法地位越来越到人们的质疑，而民法大有代其而上的势头，这不得不促使我们重新思量。

其实“母法”并非一个法律术语，而只是一种形象的比喻说法。既然是比喻说法，那么正确理解“母”的含义，对于找出它的所属主体就显得至为重要。从一般语义上来讲，有人将其解释为“繁殖”，有人将其解释为“孕育”，虽然二者含义基本相同，都可以从生物学意义上来界定，但笔者认为“孕育”比“繁殖”的内涵更为丰富：在生物学意义上，它除了指生育的这一结果之外，更包含着对新生命感情的倾注和思想的影响这一深层含义，即更关注一种动态的过程，也正因如此，它通常还作为一个文学词汇来使用，例如我们可以说“孕育新思想”，而不能说“繁殖新思想”。而体现在法学领域，这一区别就显得更为明显和必要：“繁殖说”容易让人只重形式和结果，即只关注“母法”所属主体的工具性作用，而忽视法律继受过程中思想及精神的承继。综上所述，笔者认为将“母”理解为“孕育”更为贴切。正如有的学者所言：“正确认识宪法的本质的方法应是逻辑的还原与历史的溯源，通过二者的有机结合以求得宪法本质逻辑起点与历史起点的统一。”[8（]P8）

而孕育本身就是一个从无到有，继而发展壮大的过程，因此从宪法与民法的起源关系入手，在历史发展的动态过程中来认识“母法观”是比较客观和理性的。对于法的起源，历史上曾存在五种学说：神创说、暴力说、契约说、发展说和合理管理说，宪法和民法统属于法的范畴，所以要论述宪法和民法的起源，必须有一个关于“法的起源”的理论前提和基础。以上五种学说中，契约说和发展说在今天的理论界影响较大。而本文正是试图从宪法与民法的起源及发展过程中找寻二者在法律位阶上的关系，所以拟将“发展说”和“契约说”合并作为论述的理论前提，即认为法是人类在生活中基于现实需要通过共同协商订立契约的形式而逐渐产生和演变出来的，是一个自然的过程。在市民社会与政治国家产生之前，人类曾长期生存在自然状态下。在这种状态下，人类和动物无差别地享受着天赋的自由，他们唯一服从的是自我保存的规律，将天赋的个体之权达到自然所规定的力量的最大限度。[9（]P212）

这种个体之权天然地表现为个体之间相互对抗的人身权和财产权，这是人们所能最先意识到和竭力保护的权利，也就是说，早在“天然状态”下，人们已有了保护私权的意识和需要。但是，“个人的天然之权不是为理性所决定，而是为欲望和力量所决定。”[10（]P213）所以为了调和在使用自我私权过程中必然存在的矛盾和争斗，获得共同的安全和幸福，人们在理性的帮助下订立契约、制定规则。

虽然这只是先前学者所做的一种理论假设，但无疑它是在考察人性的基础上，对法的产生做出的合理解析。从这种理论解析中我们不难推导出人身权和财产权是最早形成的基础性权利，①而作为此种权利之规范载体的民事法律则必然作为基础性的法律部门最先出现，简言之：法的产生首先是从关心私权开始的，其他法律部门或多或少都是在民事法律的基础上，为着保护私权这一最高目标而产生的，宪法也不例外。这种推论在现实层面也是有历史事实予以佐证的。在作为西方各国法律体系基础的罗马法中，就实质内容而言，古典意义的民事权利比古典意义的宪法权利产生的更早，②

发展的更完备，与前者相比，后者在数量上甚至可以忽略不计。例如在作为罗马法基础和渊源的《十二铜表法》中，调整民事关系的条款最多，其次是刑事的，而可归类于宪法萌芽的条款几乎没有。[11]

或许有人会持反对意见，认为早在古希腊时期就存在宪法，并以亚里士多德曾编纂过的《一百五十八国宪法》作为例证。这种认识是不准确的，因为这些所谓的“宪法”既未规定公民权利，也不限制国家权力，只是关于国家机关的组织和职责的法律。也就是说，在这些法律文件中，根本找不到可以对抗国家公权力的个人权利即宪法权利的存在，而宪法权利是宪法的核心内容，据此笔者猜想，只要是稍有法律知识的人士就能辨别出，这些法律只是套用了“宪法”的名称而已，毫无宪法实质，根本不能以此来解释宪法的起源，进而质疑宪法与民法的起源关系。

那么宪法到底是何时产生的呢？如前所述，宪法的产生依赖于宪法权利的产生，而宪法权利的产生则又依赖于公权力滥用的出现，这就自然地将论证时间界定到了黑暗的中世纪，事实上宪法也确实是在此时期中孕育出来的。在中世纪的西欧，各国的最高统治者国王都主要是世袭的和终身的，特殊情况下则由封建主选举产生，或是通过武力征服获得，因而中世纪的国王更多地表现出的是专制的一面，也被看成是专制统治的代表。但西欧国王的专制统治是远不能同东方的国王专制相提并论的，西欧的地方封建主总是在想方设法约束国王专制势力的增长，最主要的措施是：通过签署特殊法律文件来限定国王权力范围和通过议会或是其它专门机构来制约国王的权力，以此来维护自身利益，这便催生了宪法政治的起源。[12]

英国作为宪法政治的发源地，于1215年产生了世界上第一部具有宪法性质的文件——《大》，因其主旨是反专制争自由，所以又被称为“自由大”。

不难看出，宪法自产生的那一刻起，就肩负着两项神圣的使命：限制国家权力和保护个人权利。而后者居于支配地位，宪法的基本出发点在于保障公民的权利与自由，前者与后者可看成是手段与目的的关系。这一论点在其后产生的各国宪法及宪法性文件中均得到了验证：如英国将1679年制订和通过的《人身保护法》，1688年的《权利法案》一并作为英国柔性宪法中的重要组成部分；法国1791年的宪法将《人权宣言》作为序言；而历史上的第一部社会主义宪法——苏俄1918年宪法也将《被剥削劳动人民权利宣言》列为第一篇。

既然笔者将“母”定义为“孕育”，那么民法作为母法，对其他法包括宪法就不单单是形式上的影响，而更重要的是它的价值及精神在宪法及其他法中的继承和发展。从上文表述中可看出民法一开始就确立了自己的价值取向——权利本位，据此形成了一系列的权利类型，其中的人格尊严和平等、私权神圣、经济自由以及人身自由，为近代宪法确立自己的规范价值和权利类型提供了具体的蓝本，后者正是在参照了前者的基础上，才建筑起自己的权利规范体系的。[13（]P491）

诚然，由于各个国家历史传统的不同以及国情的差别，致使法律文化发展不平衡，使得理想中的在现实发展中会出现偏差，但笔者认为对待这些情况不能以偏概全，要站在历史发展的动态过程中去全面考量。例如我国早期受前苏联影响，法律中意识形态因素过重，宪法中过于强调生产资料的公有制而未重视私人财产权的确认和保护，导致公民的权利得不到有效的保障，而随着改革开放的深入，人们越来越感觉到保护公民私权的现实重要性，所以于2004年修订宪法时一改往常对待私人财产的态度，明确指出“公民的合法的似有财产不受侵犯”，这正是符合本质精神、顺应发展的进步表现。

综上所述，宪法是在民法的基础上，为着保护私权这一神圣目标而产生的，而在其后的发展中，有不断从民法中汲取精神及价值层面的营养，继而将民法的价值予以确认并推广至其他法律部门，从这一意义上来讲，民法孕育了宪法及其他法律部门，将民法作为“母法”来看待是适当的。

四、效力的归位：根本法之争辨析

如童之伟教授所言：几乎各个国家的“原创型成文宪法都是因社会政治革命或因种种原因引起的根本性社会政治变革的产物，都是新时代的第一部法律和根本法。”“在宪法公布生效、国家进入立宪社会之后，宪法在其现实性上就成了民法和民事权利的法律基础和依据。”“在革命巨变中制定的较为知名的宪法，从来没有哪一部是以旧时代的民法为基础的”“没有资料证明有哪个国家为制宪搜集本国和他国民事立法方面的参考资料。”[14]

以此来论证宪法的根本法属性和地位，笔者认为如此解读是有失偏颇的。首先，目前世界上存在的宪法既包括成文宪法，也包括不成文宪法，宪法的优劣和成文与否没有直接联系，而童教授在论证时未涵盖不成文宪法的特性；其次，宪法是基于现实需要逐渐生长起来的，所以考查时要注重历史的连贯性，而童教授只截取立宪社会之后的时间段，未免有断章取义之嫌，容易让人产生误解，以为宪法是统治阶级为了自身的统治利益通过硬性法律技术创造出来的，而天然生成的民法作为根本法才是适当的，这样的论述缺乏说服力。鉴于此，笔者认为，从“根本法”的概念本身入手来探讨是必要的。

“根本法”与上文所提到的“母法”不同，它是一个真正的法律用语。所谓“根本”，是指一些东西是永久的，不可改变的，也是不能被违反的。作为一个古老法律术语，“根本法”在17世纪的英国就相当流行，但它的天然指称对象并不是宪法，通常指的是不被议会或法院违背的法律规则，这种规则最初是普通法，其次是《大》，再其次是融合了《大》的普通法，之后又是自然法或自然理性。但不管根本法寄身于何处，以何种方式表现，它们都有一个共同的秉性，即政府权威受制于一个外在权威。[15]

什么外在权威能最有效地制约政府权威，什么就是根本法最恰当的寄身对象。但是法律体系中存在众多的法律部门，以什么标准来判断这个“最有效性”呢？

有人误将此标准理解为与公众生活距离的远近，认为民法调整的是人们须臾不能离开的、每时每刻都需要享有和运用的民事关系，保护的是人身权和财产权这些人的基本权利，同时又是全面、具体反映市场经济要求和商品货币经济关系特征的法律，所以，将民法看成是根本法。笔者认为这种认识是不到位的，因为民法虽然是保护公民私权利的最直接的法律，但它调整的主要是平等主体间的权利义务关系，在对抗国家公权力、制约政府权威方面的力量是天然不足的。可见以与公众生活的距离作为判断根本法的标准是不适当的。

笔者认为在寻找根本法的标准及指称对象时，必须做的一个前提工作是将“根本法”的概念本质，即制约政府权威看成是确定的，然后考虑根本法为何会对政府权威做出最有效的制约？原因就在于这个法律是任何人的任何行为都必须遵守、不能违背的，也就是说它的效力等级是最高的。所以法的效力等级才是判断根本法的真正标准。

法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律的规定行为，不得违反。在一个法律体系中，法律的效力之间是有高低之分的，即所谓的效力等级或效力层次。一般认为，规范性法律文件的效力等级取决于其制定主体的法律地位。制定主体的法律地位高，制定出来的法律的效力自然就高。

按照国民理论和民主政治的要求，一个国家中处于最根本和最高地位的群体当属人民，即国家一切权力属于人民，国家和政府只是人民为实现社会成员的共同利益，让渡自己的部分权利而组成的政治组织，它们必须从属于国民的意志。现代宪法正是伴随着这种国民理论产生和发展的，因此从这个理论本质上讲，制宪权的归属主体当为国民全体，只有国民才有权制定和改变宪法，国民意志永远是最高的。现代各国宪法中普遍规定国民是制宪权的主体，如美国宪法序言中规定：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”德国基本法序言中也规定：“德国人民，意识到自己对上帝和人类的责任，为维护自己民族的政治的统一凭借自己的制宪权为德意志联邦共和国制定本基本法。”但制宪权的归属主体并不等于制宪权的行使主体，让全体国民一起制定宪法显然是不现实的，所以各国通常根据制宪的需要，成立各种形式的制宪机关，如制宪会议、国民会议、立宪会议等，但这些机关的成员是由国民经过选举产生，他们制宪权的行使体现的依然是国民的共同意志，是将社会共同体的价值体系予以法律化的过程。因此从这个意义上讲，宪法的确应当作为根本法。

但有人会质疑：既然国家一切权力属于人民，那么民法以及其他法的制定权的主体应当也是国民，而其真正的行使主体也是由国民选举产生的组织，他们也是代表国民意志制定法律的，而且在某些国家宪法和民法等部门法的制定主体是重合的（例如我国都是人民代表大会），为什么宪法的效力就高于这些法律呢？这需要认识到制宪权和一般立法权性质和来源上的区别。有学者认为，制宪权是一种始原的、创造性的权力，在国家和宪法产生之前就已存在，其区别于国家权力，不以国家权力的存在为条件，国家权力是依据制宪权而产生的“形成的权力”，制宪权是组织的国家权力存在的前提。[16（]P104）

有的学者认为，制宪权是国家权力的基础，国家权力是由制宪权派生出来的，制宪权的产生也存在一个前提性的国家权力，但这个国家权力是意义上的，而制宪权创设的国家权力则是职权意义上的。[17（]P330）

虽然各学者的观点不尽相同，但却反映出了一个基本共识：即优越于包括一般立法权在内国家权力是制宪权的固有属性。所以，基于制宪权制定出来的宪法的效力当然高于基于一般立法权制定的一般法律。另外，法的效力包括时间效力、空间效力和对象效力。[18（]P83-85）

笔者认为，作为根本法之效力自然应有与一般法不同之处。所以从法的发生效力的时间长短和作用对象的特征上来判定法的效力等级的高低，继而判定根本法的指称对象也是可以的。

从内容特质上讲，宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，以及公民的基本权利，即调整的是国家与公民的关系。需要特别指出的是，这里所说的“公民”是作为整体概念出现的，也就是说宪法的作用对象具有整体性。而民法、刑法等一般法调整的要么是个体之间相互的权利义务关系，要么是国家与公民个体之间的权利义务关系，即这些法律的作用对象都呈现出个体性，这是它们与宪法重要的区别之一。这也正是当公民个体的权益受到侵害时，可以以民法、刑法等作为司法审查的法律依据，而一般不能将宪法作为直接法律依据的原因所在。可见宪法效力的作用对象具有区别于其他部门法的特殊性，由此对政治社会中最基本的社会关系予以调整，将其作为根本法是有道理的。

正是因为宪法作用的对象是公众全体，调整的是基本社会关系，所以各国都规定了严格的制宪和修宪程序。若不发生根本性的社会变革，宪法是不能轻易变动，制宪和修宪程序是不能随便启动的。这也使得宪法呈现出极大的稳定性，宪法效力的作用时间会持续并相对恒久。所以，基于宪法效力的特殊性，将其作为根本法是应当的。

五、结语

通过以上考察，我们可以发现，法律位阶存在于统一和谐的法律体系当中，它的判定标准不能仅限于横向的效力等级，还应该包括纵向的历史起源关系，它表明的不是各法律规范在法律体系中的绝对地位，而是从其相对位置上反映出来的种种联系。而我们在讨论宪法与民法的关系时熟听熟用的两个词语“根本法”和“母法”正是分别从法律位阶的两个判定标准出发论述的，所以，将二者的所属主体做出适当分离，是我们理解宪法与民法关系的一条有效途径。