浅议《法律的概念》

摘要：1961年，哈特出版的《法律的概念》一书，奠定了他在西方当代法学界的显赫地位。《法律的概念》一书对法律的概念以及相关的其他概念，进行了全新的或具有初始意义的解析，富有启发地阐述了法律与道德、法律与正义、道德与正义的关系，并中肯地分析和评判了自然法学、概念法学、法律现实主义等西方近代以来有代表性的法学思潮。

关键词：普遍命令；承认规则；道德；正义

一、生平简介

哈特，英国法理学家，现代西方新分析实证主义法学创始人。出生于一个犹太人家庭，他先后在牛津大学学习古代史、哲学和法律。1932～1940年任出庭律师。1969年辞职，致力于边沁著作的整理和编纂。1978年退休。哈特秉承奥斯汀、边沁的学术传统，将维特根斯坦的语言分析带入法学，将传统的一般法理学进行了一番现代化的改造，开创了分析实证主义，使实证主义发展到达项峰。

二、充满回应与论辩的学术生涯

哈特一生的学术生涯可说充满了对其他不同立场者的回应与论辩。其中较重要者有：哈特对英国分析法学首创人奥斯汀(J．Austin，1790―1859)的批判，当然也有所继承；哈特与富勒(L．Fuller，1902―1978)关于法实证主义与自然法论的论战；哈特与德沃金(R．Dworkin，1931一)论辩；哈特与凯尔森(H．Kelsen，1881―1973)的讨论等。几乎其所有的主要理论，都经历了一场场论辩的洗礼。其中，尤其是法律的概念、规则学说、“最低限度内容的自然法”等特色理论，在与奥斯丁、德沃金、富勒的论辩中，哈特对之进行了修正与发展。哈特著述相当丰富。主要著作：《法律中的因果论》(1953)、《法律的概念》(1961)、《法律、自由和道德》(1963)。该书被公认为2O世纪的一部法哲学经典著作，而且其意义和影响超出了专业法学的范围，在道德和政治哲学诸领域同样受到高度重视，甚至被评价为具有永久性贡献的杰作。《法律的概念》是他的代表作，该书在法律思想史上具有举足轻重的作用，被学术界誉为20世纪法学的经典之作。

在《法律的概念》序言部分，哈特宣称：在本书中，我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。法律家将会把本书视为分析法学的一个尝试，因为它更关注的是阐明法律思想的一般框架，而不是评论法律或法律政策。

在文章的第一章里哈特首先抛出了“法律是什么”这个问题，对于这个最基本的问题不同的法学家却有着截然不同的解读，即对于法律的概念很难下一个客观性的普遍使用的定义。然后又提出了三个反复出现的议题：法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题？

哈特在接下来的论述中中主要运用了强盗情境、战犯审判和国内法三个参照系，对“法律是什么”的问题进行了多角度的论证。

1.强盗情境参照系

法律是什么?法律是以强制为后盾的命令。这一回答是哈特以前某些学者提出的观点。如果是这样的话，当一个强盗用枪指着银行职员，命令银行职员把钱交出来，那这个强盗的命令“把钱交出来”也成了法律。但事实显然不是这样。问题出在哪里?其一，比较现实中的法律和强盗情境中的命令，发现法律具有普遍性，而强盗情境中却没有。其二，法律是针对很多人颁布的，在适用范围上，其具有平等适用的普遍性，强盗命令是针对一个或几个银行职员发出的。在强盗情境中，相对于银行职员而言，强盗在某种意义上占有支配地位或优势。在这两人的关系上，除了暂时的胁迫关系以外，没有其他形式的优势和劣势关系。强盗不能向银行职员发出反复遵循的持久命令。而法律却明显地具有这种“持久的”“反复的”特征。

参照强盗情境，哈特总结出了一个对于法律的定义――以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。他这种运用参照系的方法使人们对法律的概念有了更清晰的认识。

2.纳粹战犯审判参照系

作为新分析法学派的哈特，试图调和自然法学派和分析法学派之间的冲突。他承认道德与法律之间存在着不容否认的联系，但是他采取了一种折衷的方式，即法律的效力与对法律的抗拒是两回事。分析法学家认为，某些法律虽在道德上是不公正的，但却是以正当形式制定的、并符合制度效力的所有公认准。而自然法学家拒绝给予这些准则以“法律”或“有效”的称号，他们认为人定法如果要有效力，就必须符合正义的原则。自然法学家所提出的一个重要论据就是纳粹战犯审判的困境。二战后，如何处置纳粹战犯所面临的矛盾使自然法的观点得以开始复活。纳粹们犯下了滔天罪行，不惩罚他们将使几百万冤死的犹太人死不瞑目的，也是活着的世界人们所不能容忍的。依实证主义观点，要惩罚他们，就必须违反“法不溯及既往”的原则，但这同样是法律所憎恶的事情。

二、“承认规则”能否取代“者”

在社会生活中，如何判断法律?区分法律存在与不是法律的其他社会规则的根本标准是什么?这一问题可以被概括法律检验命题。奥斯丁的答案是者。这特别容易引起争议，者是谁，如何确定者?哈特正是从追究这一问题开始他对奥斯丁的批判。奥斯丁对者是这么定义的：“如果一个特定的优势者，没有习惯地服从一个相似的优势者，相反，倒是获得了一个特定社会中大多数人的习惯服从，那么在这个社会中，这个特定的优势者就是至高无上的。”哈特认为，奥斯丁的概念是与习惯服从紧密联系的。在《概念》中，哈特牢牢地抓住奥斯丁的与习惯服从的概念，从四个方面批判了奥斯丁的理论。他认为，奥斯丁的习惯服从观念既不能解释法律的连续性，也不能解释法律的持久性，同时无论是在结构简单的社会还是复杂的现代社会，奥斯丁意义上不受法律限制的享有最高权力的者也不存在。哈特以绝对君主统治的简单社会为例，根据奥斯丁的习惯服从理论，在国君一世去世后和二世接替君主职位期间，臣民与国君二世之间的习惯服从关系并非从一开始就存在，习惯服从的建立需要一个磨合过程，在这一期间，民众与国君二世之间并没有建立起任何的习惯性服从关系，因而也就没有任何奥斯丁意义上的法律产生。奥斯丁定义看似十分清晰，但是对于什么是该定义的关键因素历来却存在不小的争论。

三、结语

总而言之，法律实证主义关注的乃是法律存在的问题，奥斯丁与哈特分别注意到法律存在的两方面，哈特强调法律与社会生活的自治一面，奥斯丁强调政治权力即社会的统治与服从一面。就哈特对奥斯丁的批判而言，尽管哈特的批判对于奥斯丁的法律哲学作出了强有力的批判，特别是把法律与更为广阔的社会经验因素结合起来，但由于哈特较为狭隘地处理奥斯丁的法律理论，不免导致他自身理论呈现出某些根本性缺陷。他过于强调他的法律理论是新的开端，而忽视了奥斯丁的法律命令理论也揭示了某些非常重要的社会生活形式。当然，对于我们自身而言，通过对两种版本的法律实证主义的分析、比较，或许能够更为清楚地洞见到法律实证主义这一理论派别的某些根本问题和基本的理论结构，尤其是经由对法律存在问题的提炼，我们或许可以洞见到法律与社会生活形式的广泛结合。（广西师范大学法学院2009级法律硕士；广西；桂林；541006）

参考文献：

［1］ （英）哈特著，许家馨、李冠宜译《法律的概念》法律出版社

［2］ (美)德沃金•R•著，李常青译《法律帝国》中国大百科全书出版社

［3］ 沈宗灵著《现代西方方法理学》北京大学出版社