契约的可实施性与权利安排

[摘要] 权利安排的重要性来自契约的不完全性。契约的不完全性具有客观性，但契约的完全程度依然重要。契约的完全程度与契约的可实施性高度正相关，而有效的权利安排可以提高契约的完全程度。基于国家强制的第三方实施机制和基于声誉约束的自我实施机制作为两种主要的契约实施机制，其有效性直接决定了契约的履约动机和交易行为。国家强制应该被看作是对声誉约束的有效补充。

[关键词] 不完全契约契约实施机制权利安排

一、不完全契约的内涵

人们的经济活动从根本上说，都是借助契约进行协调和激励的。契约可以分为两类，即完全契约和不完全契约。以Williamson 和Hart为代表的经济学家认识到，由于某种程度的有限理性或者交易费用，使得现实中的契约是不完全的(incomplete)。导致契约不完全的原因可以概括为三类：一是不可预见性，即当事人由于某种程度的有限理性，不可能预见到所有的或然状态；二是不可缔约性，即使当事人可以预见到或然状态，以一种双方没有争议的语言写入契约也很困难或者成本太高；三是不可证实性，即关于契约的重要信息对双方是可观察的，但不能被第三方(如法庭)所证实。

完全契约与不完全契约的根本区别在于：前者在事前规定了各种或然状态下当事人的权利和责任，因此问题的重心就是事后的监督问题；后者不能规定各种或然状态下的权责，而主张在自然状态实现后通过再谈判( renegotiation) 来解决，因此重心就在于对事前的权利(包括再谈判权利)进行机制设计或制度安排。不完全契约会导致什么结果呢？由于契约是不完全的，所以事前的专用性投资无法写入契约。一旦自然状态实现，在这种具有双边锁定特征的再谈判过程中，投资方就面临被对方“敲竹杠”(hold up) 或攫取“可占用性准租金”的风险，即投资者投资的边际收益中有一部分被对方分享了。预期到这种敲竹杠行为，投资者在事前就会做出无效率的专用性投资，导致事前的最优契约失效。

从绝对的意义上来说，所有的契约都是不完全的。但是事实上，现实中人们并没有因为契约必然是不完全的这一事实而放弃签订尽可能完善的契约的努力，因为人们真正关心的并不是契约的不完全性本身，而是契约的完全程度。因此有学者提出了“可行的完全性”(feasible completeness)概念，并将之定义为“如果一个契约对于交易及其实现手段进行了更精确的定义，那么该契约就比其他契约更少一些不完全性”，并且“那种描述了如何在每一种可以想象到的情况下实现交易的契约就不但是一个完全的而且还是一个可以实现的契约”(Saussier，2000)。此外，Tiro1e在与Had等人的长期辩论中也认识到“完全契约并不是意味着未来行动的过程都被规定在初始契约中……签订完全契约仅仅指当事人在给定的且有限的关于他们未来偏好的知识和行动可能性集合的条件下所签订的最佳契约”(Tiro1e，2001)。可见，“最佳完全契约”不仅意味着当事人能够追求一个可以实现的最佳契约完全性水平，而且更加强调研究那些影响契约完全程度的因素。因此，我们不可能在初始契约中就事先规定未来每一件或然事件及其相应的行动方案，所以我们不可能在绝对意义上放弃控制权或权威；但是我们却有可能事先对各个当事人的权力范围和实施权力的条件，甚至包括再谈判的规则都做出规定，那么这种契约是否可以认为是一个完全契约呢？与抽象地谈契约不完全性相比，我们相信对最佳完全契约的研究就显得更有理论和实践意义。

不完全契约导致了市场交易过程中的机会主义行为，这必然使得各方产生再谈判的动力，所以事先约定的承诺从动态博弈的角度来看具有内在的不稳定性。既然事先约定的承诺具有内生的不稳定性，那么不完全契约的有效实施就成了一个非常重要的问题。现代契约理论特别关注契约的不完全性及其经济影响，但却没有对契约的履行机制给予足够的重视。因此，为了把有限理性的约束作用降低到最小，同时保护交易不受机会主义所侵害，就必须寻求最优的契约安排和建立有效的契约关系的治理机制。

二、契约的权利安排

在契约理论的分析中，即使契约的不完全性具有客观性，契约的完全程度依然重要。契约的完全程度与契约的可实施性高度正相关。因为契约的内容限定了契约各方的理性选择空间，是契约各方权利与义务的约束与激励根据，这正是契约各方在事前(ex anti) 总是力求契约完善的理由。针对契约的实施来说，对于一个自我实施的契约，契约内容就是契约各方行动的参照系；借助第三方强制实施机制的契约，法律对违约责任的界定、裁决也有赖于契约本身。但是，契约的不完全性说明契约总存在一些“未明”事宜，对契约的研究是产权研究的核心，为了减少或避免契约中这些“未明”事宜，力求达到最佳完全契约，契约的权利安排就非常重要。

1.契约权利安排的一般规范

产权经济学一个基本的共识是，产权在经济运行中的作用在于以其特有的激励特征诱导经济主体的行为，为人们追求效用最大化提供适当的制度和规则，从而保证有效的竞争和资源的优化配置。无论契约采取何种形式，它都是在签约双方之间进行权利的再分配，是一些确定的约束产权转让者行为的条件。这些条件界定了产权转让过程中人们之间的权力、责任和义务，以及人们之间的相互制约关系。不同的产权安排会导致不同的利益―报酬结构，决策者应该有动力去了解产权的内容如何以特定的和可以预期的方式来影响资源的配置和使用的。美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》（1973）一书中给出了契约中权利安排应遵循的一般规范：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人”。这一结论被人称为“波斯纳定理”。波斯纳定理的实质是，在契约安排中要求体现“比较优势原理”。契约的效率取决于能否将各类不同属性配置给在这些属性的利用方面具有比较优势的当事人，使他们获得对于这些属性的权利。但由于有限理性的缘故，个人偏好的全局最大化在复杂环境下得不到保证，也就是说，产权与经济选择之间的最佳匹配往往是难以达到的，契约双方理性的选择是朝向一个由帕累托均衡所支持的“契约曲线”上的一个更令人满意的境况发展（菲吕博腾和配杰威齐，1972）。

2.契约剩余权利的安排

权利安排的重要性来自契约的不完全性。当契约不完全时，就出现了一个问题：在面临契约未加以明确规定的或然事件时，到底谁有权力来决定契约中这些无法规定的剩余权利即所谓的剩余控制权(residual rights of control)呢？G- H-M理论认为：只有资产的所有者拥有对资产的支配权。也就是说，一项资产的所有者拥有对于该资产的剩余控制权，可以按照任何不与先前的契约、惯例或法律相违背的方式决定资产的所有用法。一个人拥有的资产越多，外部选择权越多，剩余控制权越大，谈判力越强，得到的剩余越多，因此事前的专用性投资激励就越强。

但是，剩余控制权是0/1分布，得到剩余控制权的一方固然增加了投资激励，但失去的一方却因此减少了投资激励，所以社会最优的(first-best) 投资激励不可能实现。另外，有时更多物质资产却并不意味着更多投资激励，有时权力又不仅仅来源于物质资产。Rajan 和Zingales (1998) 指出了另一种权力来源：通道(access)，即接近和使用资产、思想和人等关键资源的能力和权力。通道比物质资产更加使人状态依赖于专用性投资，而产权一方面在供给上比通道更加稀缺，另一方面还会对人的投资激励产生负面效应。因此，按照“比较优势原理”，应该通过资产所有权或者剩余控制权的配置，确保在次优条件下实现最大化总剩余的最佳(optimal) 所有权结构，这就要求把所有权安排给投资重要的一方或者不可或缺（即通道）的一方。

3.契约的重新磋商与调整

G-H-M理论仅仅片面地强调契约的事前激励功能，而忽视了交易关系中的治理活动是一个连续的过程，从而忽视了契约的事后适应。Saussier(2000)通过对法国电力公司1977.1-1997．1期间的河上运煤契约的经验性经济计量分析发现：契约形式的选择似乎并不是为了激励事前的资产专用性投资,而更像是为当事人提供充分的适应性。在契约不完全的情况下,并非所有的契约条款都能得到不折不扣的履行，当未来事件远远超出当初的预期时,当事人出于效率的考虑就可能会对初始契约进行磋商和调整。实际上,现实中的契约大多数都包含了重新磋商(renegotiation)的条款。

契约重新磋商和调整的积极意义在于两个方面：一是能够在一定程度上弥补初始契约的不完全性，也就是对初始契约中未明确的事宜进行补充说明；二是当市场条件实际上已经背离了事前的预期时，能够对已经变得不合理、不公正或者无效率的契约条款进行修正。如果缔约各方都可以无成本对初始契约进行磋商，那么重新协商一定是帕累托改进的。但无成本磋商是一个很强的假设条件，现实中重新磋商过程不可避免地会产生多种成本。其中，有些是事后成本，产生在重新协商的过程本身；有些则是事前成本，产生于事前对重新磋商的预期。相比之下更重要的成本可能在于事前成本，因为预期到未来将根据实际出现的情况对初始契约进行调整，契约各方可能都不愿意在事前做出关系专用性投资。可见，重新磋商在削弱事后无效率的同时却带来了更大的事前无效率。然而，阿洪、德沃屈蓬特和瑞埃(Aghion，Dewatripont，and Rey，1994)认为，如果在初始契约中设计一个治理重新磋商过程的规则，事后无效率和事前无效率之间的矛盾是可以协调的，有效的投资和风险分摊是能够实现的。在他们的重新磋商设计中使用两个关键性的假定：第一，初始契约能够引进不履约选择权( default option)；第二，初始契约能够将全部的讨价还价权力安排缔约的某一方。据此，他们认为通过对重新磋商过程的设计能够实现最佳结果，即能够在不影响缔约各方事前投资激励的情况下，克服事后的无效率。

三、契约的实施机制

所有的契约都必然包含了支持他们的实施机制的规定。契约的性质决定了契约实施的方式必然是多元的，但实施机制主要有两种：基于声誉约束的自我实施机制和基于国家强制的第三方实施机制。

1.契约的自我实施机制(self- enforcement)

契约的自我实施(self- enforcement)机制强调契约各方的自觉性，通过契约各方的信任、信誉与耐心等机制达到契约实施的目的。克莱因（1990）指出，在私人契约中，个人是拥有一定履约资本的（如声誉、财产和强制性手段等），而且在大多数履约契约中，人们不是依赖于法庭等机构实施的明确的契约保证，而是依赖个人履约资本来促使契约的自我履行。通过交易关系的终止和信用报告制度的信息传递功能这两种方式来促使当事人履约的机制，就是一种私人惩罚机制的形成，它构成了契约自我履行机制的具体作用机理。也就是说，契约的自我履行所依赖的私人惩罚条款包括两个方面的内容：一是交易关系终止造成的专用性资本的损失，二是交易者在市场上的声誉贬值的有关损失。在现实的契约执行中，直接终止契约交易关系，造成违约者的未来损失，这种私人惩罚机制的形式被认为是契约的一方所能实施的最佳的惩罚性对策（Telser，1980）。因为在存在专用性投资的条件下，终止交易关系意味着一种潜在的资产价值损失，从而交易者无法收回其专用性投资的全部价值。而且，如果违约者要受惩罚的信息很快传递给未来潜在的其他交易伙伴，违约者可能会被拒绝接近社会资本或被要求更为有利的或更为明确的条款，从而使违约者在未来交易中的成本增加。由于预见到违约可能使未来达成交易的能力受到削弱，每一个交易者都将有履约的激励。

一般而言，契约人的履约资本越大，其讨价还价的能力就越强，对交易对手实施惩罚从而造成对手的损失越大。但是，由于个人生命周期的有限性、财富积累的有限性，以及声誉作用的时空范围局限性，私人拥有的履约资本是有限的。而且契约自我履行的范围既受契约人履约资本的约束，也受市场条件的制约。一个经验的事实是，将资源单一地用于积累私人履约资本，企图单向地依赖市场力量来优化契约的自我履行机制以保证所有契约的履行是不现实的。在保证契约绩效方面，也存在“市场失灵”，但契约正是沿着克服“市场失灵”方面开辟了一条演进之路。

2.契约的第三方实施机制(third- party enforcement)

第三方实施机制指国家或者法律机关通过立法或者司法程序来弥补由于契约不完全所造成的无效率。针对造成不完全契约的几类交易费用，法经济学界的干预学派提出了不同的干预措施。(1)如果是不可预见性造成了契约不完全，那么在双方信息不对称的情况下，法庭通过否决还是认可契约可以迫使有信息优势的一方主动揭示信息。在信息对称的情况下，法庭如果否决契约会减弱当事人的专用性投资激励，但是会增强当事人面对或然状态的保险能力，因此最佳的干预规则在激励和保险之间权衡取舍。(2)如果是高昂的缔约成本造成了契约不完全，那么在一定条件下，国家可以提供某种形式的“默示规则”，即按照某种规则来调整契约不完全时当事人的权利和义务，这在司法实践中通常表现为司法解释或者判例。(3)如果是不可证实性导致了契约不完全，那么根据履约理论，法庭基于某些可证实的条款强制执行契约通常优于提供默示规则。因为缔约各方不会把那些不可证实的条款写入契约，所以在这种情况下国家提供默示规则就是无效的。

契约的第三方执行机制具有最强的强制性，但对契约各方行为的可观察性与可证实性的依赖性也是最大的，而且即使一方确实违反了契约，但由法院调查损失和实施契约的诉讼也可能是成本高昂的。此外，实际的法律干预的前提条件是相当苛刻的，有效的法律干预要求法庭面对的是具有同质性的大量案件，并且要求法庭在信息方面至少不劣于当事人。

国家强制和声誉约束作为两种主要的契约实施机制，其有效性直接决定了企业的履约动机和交易行为。但在转型经济中，相关研究似乎走向两个极端：一是对正式的国家强制表现出明显的失望，过分强调了声誉约束的作用，对传统的、现代的社会商业网络给予过多的、甚至是不必要的关注；二是片面地将国家强制的作用绝对化，国家强制的“双刃剑”性质，进而作为国家强制核心的政府的激励和行为（青木昌彦，2001），及其对两种契约治理机制之间关系的影响并没有得到应有的重视。

需要指出的是，在契约实施的过程中，这两种执行机制是相互作用的，法律的判决和执行离不开当事人对声誉的态度，当人们不在乎声誉时法律也就失去了其公开或公正地执行契约的隐性基础。同时，声誉机制在实施契约的过程中也离不开法律，正是基于当事人对法律惩罚的恐惧，才使得当事人注重长远利益，由此生发建立和维护声誉的激励。但总体来说，与契约履行的法律强制机制相比，契约的自我履行机制即声誉机制是一种成本更低、更有效率的一种维持交易秩序的机制，尤其是在许多情况下，当法律机制无能为力时，就更需要信誉机制的存在（张维迎，2002）。因此，第三方公共强制性执行机制应该被看作是对自我实施机制的有效补充，它的作用主要在于促使缔约双方形成稳定的预期，保证私人秩序的可信性，并在私人秩序失败时提供辅的措施。

四、结束语

契约的不完全性虽然具有客观性，但契约的完全程度依然重要。契约的完全程度与契约的可实施性高度正相关，而有效的权利安排可以提高契约的完全程度。契约的实施问题本质上是一个信誉问题，而一个社会法律体系越健全契约的执行效率就越高。基于健全的法律人们能够形成一个稳定的预期，违约惩罚会有效的约束人们机会主义倾向。当然，无论是法律还是声誉在执行契约过程中发挥作用的程度都离不开违约信息的及时、快速和准确传播，而信用或信誉社会的建设必然要依托于网络信息平台的搭建，只有这样才能为遵守契约创造一个可置信的空间。在我国特殊的以伦理或以“礼”来治理国家的历史文化背景下以及目前的具体国情下，我们的法制环境的培育和法制体系的完善还有很长的路要走。

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