给付行政基本原则研究论文

「摘要给付行政在德国和日本等地都有相当大的发展和相当深的研究。我国大陆学者研究乏力，而且严重滞后于现实的发展。故而有必要从比较法的角度加强研究，以力图对现实有所指导。从支配给付行政的基本原则方面入手进行比较，可以从宏观上把握给付行政的理念。同时检视我国的给付行政，在此基础上才有可能进行制度上的架构研究。支配给付行政的基本原则主要有社会国家原则、法治原则、国家辅作用原则、平等对待原则、比例原则、信赖保护原则等。其中，社会国家原则必须要与法治原则和国家辅原则相协调，这样才能符合行政法治乃至的要求。

「关键词给付行政基本原则社会国家法治原则国家辅作用

给付行政在国外和我国台湾地区的实际发展和学术研究均已相当深入，甚至已经有很多的批判性的论著面世。而我国大陆学者对给付行政则鲜有研究，从制度的架构到基本原理的阐释到对给付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究给付行政是十分有必要的。服务行政的理念正在深入人心，给付行政的实务也在日益发展，但在我国尚缺少理论上的支持与指导。如何将宪法的相关规定予以落实，又不致于与精神相背离，如何总结和架构我国的给付行政制度，这是我们面临的一个重大课题。

值得注意的是，给付行政的概念并不是明确的。给付行政是由德国行政法学者福尔斯托霍夫（ErnstForsthoff又译为福斯多夫）在1938年发表的《作为给付主体的行政》中首先提出的。据学者研究，“在译名的问题方面，台湾地区法学界与日本法学界同，将福斯多夫所提出之‘服务行政’（Leistungsverwaltung）译为‘给付行政’。”视不同情况而作出相应的翻译。[②]服务行政是与干涉行政或警察行政相对的。由于宪法原理的变换、行政目的与手段的复杂多样化，很多干涉行政也能从服务行政下角度予以解释。就连行政处罚也可以理解为“政府在公众的参与下所作的为社会提供安定秩序的服务行为”。[③]也正因为如此，德国、日本均有学者主张放弃干涉行政与给付行政的划分。故而，本文不在与干涉行政相对的意义上论述给付行政，即“指提供给人民给付、服务或给予其他利益的行政作用”。[④]也不在我国大陆学者所理解的行政物质帮助的狭窄层面上予以阐述，即“指行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。[⑤]因为这种界定面比较窄，它仅包括国家单方面施以救助的行为，而不包括需公民交付对价才能享受的服务，如提供水、电、气、公共图书馆等。而后者实际上也执行着公共服务职能，如果不纳入给付行政之中，就不利于规制，不利于公民权益的保障。故而，本文将在较广泛意义上来理解和使用给付行政，即“指通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化的提供，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动。”[⑥]其种类有（1）供给行政；（2）社会保障行政；以及（3）资助行政。[⑦]也可以分为金钱给付和事实给付两种。[⑧]

还有一点要说明的是，一般而言，应该从现实制度着手研究，分析、总结支配给付行政的基本原则。但是，我国给付行政的实务和学术研究均不甚发达（尤其是学术研究严重滞后于实际发展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要从比较法的角度（本文主要是德国和日本两国）来研究支配给付行政的基本原则，从宏观上把握给付行政的理念，并检视现实制度，以充实我国的学术研究，并力图给实务提供有益的指导。支配给付行政的基本原则大致有：（1）社会国家原则；（2）法治原则；（3）国家辅作用原则；（4）平等对待原则；（5）比例原则；（6）信赖保护原则等。囿于篇幅限制，这里只对前三个原则予以重点论述。

一、社会国家原则

行政法经历了一个由警察国家-夜警国家（又可称为自由国家）-社会法治国家的发展过程。[⑨]社会国家与自由国家相对，国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活，而要积极作为，保障国民生活，促进社会福利的发展。社会国家又可称为社会福利国家，给付行政与之相伴而生。

自由国家里，人们享受着法律下的自由，国家、公民均不得非法干预他人。公民自己照顾自己，自己的事情自己负责。国家只承担维持社会治安、保障社会安宁的职能。后来，人们又组成各式各样的团体，来增强抵御自然灾害、突发事件等的生活能力。到了近代，人口迅速增长，自然、人为灾害频频发生，大批工人失业，人口老龄化日趋严重，个人、团体往往都难以给公民提供充足而有效的帮助。政党和国家渐渐承担起给个人生存照顾的政治责任。至此，社会国家就渐渐形成了。“把进一步发展经济、社会和文化，增进国民福利作为国家的重要任务来考虑，是现代国家的特色之一。”[⑩]这种国家负有积极义务的基础，很大程度上就在于社会连带关系的存在。“由于社会连带性的首要因素是个人活动，因而国家不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且还有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的法律、组织必要的公用事业。”[11]从公民个人的角度来看，他有权利获得像人一样的生活，在其特别困难之时，可以获得社会、国家的救济。从国家和社会的角度来看，人与人之间相互联系，过多的贫困会出现恐慌，从而导致社会的不安定，破坏社会秩序。国家和社会有必要施以给付。另外，保护劳动力也有利于提高生产效率。

公民的社会经济权利作为宪法的一项基本内容率先在1919年的魏玛宪法中落实下来。魏玛宪法把家族的清洁健康和社会的改良作为国家与公共团体的任务，规定了大量的社会经济权利，如产妇有权要求国家保护和扶助（第119条），国民小学以及完成学校的授课及教育用品完全免费（第145条），对穷困无资入中学及高等教育者予以学资补助（第146条），还规定了社会保险制度（第161条）等。[12]国家有义务通过对整个经济社会的积极介入来保障所有人的社会和经济生活。但是，这一点多被解释为“单纯的面向将来生活的立法基准，是以立法者为对象的纲领性规定，它不拘束法律执行机关，是必须靠具体法律才得以具体化的法规”。[13]也就是说，这些规定只是政策方针式规定，是宣言性的。魏玛宪法在1933年希特勒上台之后逐渐被撕毁，但其基本的理念却为1949年的《德意志联邦共和国基本法》所继承并发扬光大。基本法规定，德意志联邦共和国是一个民主的社会合作的联邦国家（第20条）。同时规定了人人都享有生存权（第2条），所有的母亲都有受社会保护和照顾的权利（第6条）等社会经济权利。甚至要求财产的使用也应为社会福利服务，可因社会福利而征用（第14条）。[14]由于基本权利拘束立法、行政与司法，基本法上的社会经济权利的规定不再是宣言性的规定，而是可以请求的权利。另外，德国还制定了《年金福利法》《社会福利法》《稳定与成长法》《就业促进法》等法律，将该权利具体化。德国在社会国家原则的指导下，积极发展福利事业，系统化的给付行政得到了大力的发展。

1946年的《日本国宪法》也采用了社会国家的理念，规定国民均享有最低限度的健康的与文明的生活的权利。国家应于一切生活部门，努力提高与增进社会福利，社会保障及公共卫生（第25条）。它将魏玛宪法中以经济生活秩序为目的的生存权提高到国民权利的高度，并通过一系列的社会立法，如《生活保护法》《儿童福利法》《残疾人福利法》《老人福利法》等加以落实。有了具体法律的规定，宪法的规定就成了公民可以直接请求的权利。但若是没有法律加以具体化，公民能否依据宪法第25条以及第13条（谋求生存、自由以及幸福的权利）直接请求国家施以给付呢？1948年日本最高法院在关于“粮食管理法违反案件判决”中采用了我妻荣的“纲领性规定论”。由于判例、学说以及当时日本国力的衰弱，到20多年之后才真正发展出具体性权利的理论。[15]1973年，日本老人福利制度正式达到国际水平，这一年被日本政府称为“福利元年”，这意味着日本政府要继续强化社会安全体系的决心。[16]社会国家的理念成为20世纪宪法的一大特色。

新中国历部宪法也都规定了社会经济权利，[17]也体现出社会国家的特色。1982年宪法更为完备、具体地予以规定，企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休生活受到国家和社会的保障（第44条）；公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利；国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业；国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属；国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残废的公民的劳动、生活和教育（第45条）。国家发展各种教育设施，扫除文盲，发展社会主义的教育事业（第19条）；国家奖励科学研究成果和技术发明创造（第20条）；国家发展医疗卫生事业，鼓励和支持举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动（第21条）；国家发展文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，保护历史文化遗产（第22条）；国家保护和改善生活环境和生态环境（第27条）。1989年《行政诉讼法》（第11条第1款第5、6、8项以及第2款）和1999年《行政复议法》（第6条第9、10、11项）将很多宪法上的纲领性规定转化为公民可以请求的权利。从比较的角度看，我国宪法规定得虽然比较具体，可操作性稍强一点，但是涵盖度就不及德国、日本的宪法。这使得我国的给付行政不能完全在宪法上找到直接的依据，而只能从宪法的基本精神来把握和解释。

“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[18]社会国家原则就是以实现社会福利为目标的原则。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分，是社会稳定原则，因为这个从友爱（博爱，我为人人、人人为我）为先的思想引导出来的原则，是以社会均衡、以再分配为目标的。”[19]其实，再分配、社会均衡只是中间的目标，只是实现社会福利的中介。而要进行社会生产再分配以实现社会福利，国家就必须拥有强大的权力，它要运用经济的、行政的、法律的手段对社会进行调节控制。[20]这样，就有可能对公民的自由、权利造成威胁和侵犯。社会国家原则不能是孤立的，它必须与基本权利、尤其是自由权，以及法治国家原则联系起来理解。[21]

二、法治原则

（一）民主主义对社会国家的批判

社会国家原则的实施，虽然已经成为一种必然一种趋势，但它所带来的副产品也引起了民主主义的注意和反思。

1.行政权极度扩张，威胁议会政治。

要实施社会国家原则，国家就要“提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。[22]行政权因给付的广泛实施而得到了极大的扩张。这一点首先表现为行政职能的广泛扩张。行政突破了传统的国防、外交、治安、税收、邮政等职能边界，扩展到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带。行政职能的扩张一方面是弥补“市场失灵”的空缺，适应社会发展的需要，也为保障社会的发展和进步所必需；另一方面也是由于人们对国家作用的认识误区所致。人们看到了政府干预经济的积极效果，看到了福利国家的种种好处，从而赋予政府全面干预经济和社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都要依赖国家和政府，国家和政府逐步演变为行政国家和全能政府。[23]行政职能的极度扩张，使得国家权力的配置有着失衡的危险。行政权过于强大，如果又没有强有力的控制，就会使得议会徒具形式，法院也要听命于政府。行政权的扩张还表现在行政人员的增加和行政机构的膨胀。由于给付行政的开展，行政职能的扩张，相应地，必然要增加行政机构和行政人员。这又部分地导致了机构臃肿、效率低下。而且，机构和人员的增加有时并没有法律的依据或授权。虽然以给付行政为目的，但这种缺乏合法性甚至是事后立法机关追认的情形，是对议会政治的一种威胁。

2.财税缺乏依据的收支，破坏财政民主。

实施社会国家原则，开展给付行政，政府动用的资金实际上是来源于公民交纳的税款。近现代国家的财政收入几乎全部来自于税收。财政理念的民主化经过艰苦卓越的斗争在各国得以形成，财政民主主义得以彰显。[24]财政民主包括两个方面。第一，租税法定。“在法治和代议制的背景下，合法性体现的税收民主化被归结为税收法律化。”[25]新课租税或者变更现行租税，必须有法律或法律规定之条件为依据。第二，由代议机关定期控制国家的收入和支出。“任何公用开支在未经国民代表同意的情况下不能确立。”[26]“具有独立财产权利的纳税人，他们负担着政府的财政供应，就必然要求控制政府的财政，以法律程序保证政府收支不偏离纳税人利益，保障个人的财产权不受政府权力扩张的侵犯。”[27]随着给付行政的实施，人财物的大量投入，国家的财政投入也必然大量增加。相应地国家税收也随之上涨。从理论上说，现代国家的一切税收都属于福利目的税。自来水工程、下水道工程、公共保育所、公共年金财政、公共健康保险财政等都应依靠一般税收赉维持。这正是福利性租税应有的存在方式。为确保纳税人在财政支出方面的权利，应尽快完善租税使用途径方面法的统治，其基准应以福利为本位。[28]但是，当行政国家出现异化现象之后，行政权行使的成本会成倍地增加，以致导致人财物的大量浪费。许多的财政税收没有用于正当的行政目的。即使是用于福利目的，没有得到代议机关的批准也是不具有合法性的。社会国家原则要求国家积极作为。但是给付行政的开展，不能脱离法律原则的控制。

（二）法治原则的控制

法治原则具体到行政法当中就是行政法治。它包含三项要求，即（1）形成法律规范的能力，（2）法律优先和（3）法律保留。其中，形成法律规范的能力由人民代议机构单独享有，但也承认委任立法；法律优先是指“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其它形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”法律保留就是在特定范围内排除行政的自行作用，而由法律来予以规定。[29]给付行政领域第（1）项要求是适用的，第（2）项要求也适用于给付行政的全部领域。而关于法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域，颇有争议。

在和行政的关系上，法律有组织规范、规制规范和根据规范三种。“法律的保留论是指上述三个规范中有关根据规范的问题。”所谓根据规范是指“为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。”[30]

关于法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域，日本行政法学界分成了两派。一方认为全部适用。其理由有：（1）有必要保证法的确定性，确保法院的审查；（2）在国民生活高度依存于公行政的给付活动的状况下，拒绝给付，实质上和侵害自由及财产是一样的；（3）行政法学的核心课题，不仅在于抑制恣意的国家权力之侵害，还在于保障对国家给付活动的正当参与；（4）在立法机关制约下的现代国家的行政，没有完全不受法律支配的自由权力。另一方则认为若严格适用于所有给付行政，必然导致某些消极影响，破坏给付行政的合乎目的性、机动性和灵活性等。现代公行政的积极形成活动需要某种程度上的自由领域。[31]南博方先生认为，“全部保留论缺乏现实性。若法律保留的原理只限于严格意义上的侵益行政，则又失之偏狭。”“无论侵益行政还是授益行政，在行政享有首次性法律适用权时，便应该有法律保留。”[32]在实务中，主要是社会保障行政有法律依据（如《生活保护法》《健康保险法》《儿童福利法》等）；供给行政和资助行政的法律依据也比较多，如河川法、海岸法等。但也有一些法律例如《补助金公正化法》，它们只是一种规制规范，算不得根据规范，也就不能算法律保留。

在德国，法律保留原则是否适用于给付行政的全部领域也存在一定的争论。有学者认为，只要与本质原则无关，可以存在“无法律的行政”。但这并不是一种“不民主”甚至无议会的行政。给付行政的资金“须经议会在预算法（预算案）中批准，同时确定其支出目的。通过这种方式限制了可以预见的行政任意性。”“无所不包的立法，会导致行政丧失活力，因而绝对不应该视之为理想模式。”[33]有学者认为，“法律保留权可以扩展到服务行政方面。理由是，自由和平等可以通过法律和权力产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何行政管理行为。就拿资助来说，它对接受者完全（可以）起到加大负担的作用，因为资助常以某一行为为前提，或者试图对某一行为产生作用……资助有可能导致对基本权利产生实际影响，因而成为第三者、尤其是竞争者的负担，况且资助的发放只是在有限的条件下进行的。”[34]还有学者认为，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的的给付，以及较大的人群或者较长时期分配的给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的及时救助。”[35]现今，德国大多数给付行政领域已经受到法律调整。德国社会法典第31条将法律保留确定为实定法，该条规定，“本法典规定的社会给付方面的权利和义务只能在法律规定和允许的情况下才能予以设定、决定、变更和取消。”因此，违反该条规定提供没有法律依据的社会给付，即构成违反法律优先原则。[36]

笔者以为，法治国家一般都实行租税法定主义[37]，相应地国家税收的支出也应该由法律来规定，最起码要由议会的预算法或预算计划来规定。但是，预算法案并不是充分的，它对行政管理来说只是一个授权基础，它既没有提出公民拥有权利的根据，也没有说明承担义务的理由。它只能描述一般性的目的，而不能对什么人、什么条件、可附加何种义务作出规定。给付水平，“不应受其时国家财政预算的有无所左右，相反应该以它来主导和支配国家的财政预算”。[38]给付行政往往涉及人民生活的重要方面，它造成的危害往往较干预行政来得剧烈，其影响及造成的后果并不亚于干预行政。特别是拒绝提供给付、收回给付的情况，对公民来说，根本就不亚于一种负担，一种对财产权利和自由的侵害。“国家资金的分配，需要保证其与社会的经济文化目标相一致，所以必须由法律加以规定，以便使其可以预见，并使公民得到相应的主体权利。”[39]应该随着法治的深入发展，制定出相应的法律来，最起码要为常态下的为给付行政提供法律依据，以切实保障所有公民的社会福利和基本权利。

反观我国，有关给付行政方面的法律十分少，仅有《残疾人保障法》《老年人权益保障法》等。当然，它们还是能算得上法律保留的。我国的《预算法》也有给付行政的规定[40]，似乎可以作为给付行政的依据之一。但该法是有违宪嫌疑的[41].除此之外，就连法律也没有了。少量的是行政法规，如《军人抚恤优待条例》《城市居民最低生活保障条例》《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》等，其中还有部分行政法规已经名存实亡，如《退伍义务兵安置条例》。还有许多行政规章，如《伤残抚恤管理暂行办法》《社会福利机构管理暂行办法》等。而在自然灾害救济方面，主要还是以1983年第八次全国民政工作会议制定的生产救灾工作方针作指导。城市的水电气供应、对科学研究的资助、贷学金的发放等供给行政和资助行政虽然开展得风风火火，但在这些方面基本上还没有一个全国性的规定。应该说，我国给付行政的法律化的程度还比较低，这是不符合法治要求的。与法治国家相比，我们的差距还是很大的，有待发展。

三、国家辅作用原则

（一）自由主义对社会国家的批判

社会国家的实施，给公民的自由、权利带来极大的威胁和侵害。也正因为如此，自由主义思想家哈耶克对此进行了猛烈的批判[42].他认为，“以‘社会公正’的名义，向政府提出道德要求，让它用强制手段对那些在交换游戏（指市场-引者注）中比我们成功的人进行索取，再把索取来的东西分给我们。这种人为地改变不同的生产努力方向的相对吸引力的做法，只能是反生产力的。”[43]而且被“社会正义”这种笃信支配了的政府也必定逐渐趋向于一种“全权性体制”（atotalitariansystem）。这种正义也只能在指令性或命令性经济中获得。[44]他甚至认为，政府在宪法上服从“社会国家的原则”，这与悬置法制相差无几。规定了社会法治国家原则的德国基本法“是由受到19世纪‘国家社会主义’的创始人弗里德里希。诺曼启发的那些费边派糊涂虫写成的。”[45]其理由阐述如下。

哈耶克认为，防止出现赤贫的适当保障，和减少那些会把努力带到错误的方向上去的可以避免的原因以及随之而来的失望，必然是政策的主要目标之一，这是没有问题的。如果要这些努力而又不损害个人自由，那就必须在市场以外提供保障而让竞争自然地进行而不受阻绕。为了保存自由，某种保障也是必不可少的。但是危害最大的是现在流行在知识分子的领袖们当中的，以自由为代价来赞扬保障的那种风尚。[46]哈耶克把福利国家的目标分为三类。福利国家的一些目标可以在无损于个人自由的情形下予以实现，尽管所采用的方法未必是众所周知且为人们普遍赞赏的方法；另一些目标也同样可以在一定程度上予以实现，尽管所付出的代价远远大于人们所想象的或者人们愿意承受者，或者这种代价只是人们在财富得到增长的情况下才会逐渐愿意承担的；其他一些目标（也是社会主义者最为珍视的目标）在一力图维护个人自由或者人身自由的社会中则是无法实现的。尽管福利国家的一些目标只能通过采用那些有损于自由的方法方可实现，但是福利国家所有的目标却都可以通过采用这样的方法来追求。[47]

之所以如此，就在于福利国家的理论基础，即社会正义。约翰。斯图亚特。密尔认为，所谓“社会正义”（socialjustice），社会应当平等地对待所有应当平等地获得这种平等待遇的人，也就是说，社会应当平等地对待所有应当绝对平等地获得这种平等待遇的人。它与分配正义是同义词。[48]我们知道，社会，从其必须与政府机构相区别的那种严格意义上来看，是不可能为了某个具体目的而采取行动的。对“社会正义”的诉求于是就变成了这样一种要求，即社会成员应当以一种特定的方式-有可能把整个社会产品的特定份额分派给不同的个人或者不同的群体的方式-把自己组织起来。其间充斥着组织思维，这种思维很大程度上乃是柏拉图及其追随者的唯理主义建构论的盛兴所造成的一个结果。这种组织思维也一直是社会哲学家常常容易犯的错误。他们把自己想象成柏拉图式的哲学王，也就自然而然地会按照全权主义路线对社会进行重构。这也显示了人类理性的自负。哈耶克认为，把社会视作一个组织，在这个作为组织的社会里，所有的成员都会被迫去为唯一的一套目的服务，这个社会不会生成一个由自由人组成的自生自发秩序。这个作为组织的社会必定是一种全权性系统。[49]

对社会正义的诉求，很大程度上是对平等的诉求。它并不只是要求政府在它必须采取的行动中根据普遍的一般的规则去遵循某种行动原则，而且还要求政府从事其他一些活动，并由此承担一些新的责任。由于不同的人会在政府无力加以改变的许多特性方面存在重大差异，政府就必须以极为不同的方式去对待不同的人，以确保这些有着许多不同特性的人获得相同的物质地位。人们在力量、智力、技艺、知识、毅力以及自然环境与社会环境方面极为不同，他们的物质地位就会不同。市场是公正平等的，它只注重参与者的经济竞争行为而不是竞争的结果。政府只有动用本质上属于专断性质的权力，对那些具有不利条件与缺陷的人提供救济，才能实现对实质平等的追求。然而，“绝对平等仅仅意味着以平等的方式把大众置于某些操纵着他们事务的精英的命令之下。尽管权利的某种平等在有限政府制度中是可能的，而且还是个人自由的一项基本条件，但是要求物质地位平等的主张却惟有经由一个拥有极权的政府方能得到满足。”[50]在机会平等方面，政府要达到这个目标，就不得不对所有人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且还不得不努力为每个人提供至少相等的机遇。因此，政府在这一方面的努力越是成功，人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍，或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对境况不利的人进行补偿。这种境况将没完没了地持续下去，直至政府切实掌控所有能够影响任何人生活状况的情势。一旦机会平等“这个观念被扩展适用于那些出于某种其他原因而不得不由政府提供的便利条件的范围以外，那么机会平等的主张就会变成一种完全虚幻的理想，而且任何一种力图切实实现它的努力，都极易酿成一场恶梦。”[51]

哈耶克认为，那种认为应当根据人们的服务对“社会”所具有的价值（即应得者）来确定他们的报酬的观点，实际上是以这样一种预设为基础的，即权力机构不仅分配这些报酬，而且还向个人分派他们得以从中获得报酬的任务。换言之，如果“社会正义”要得到实现，那么个人所必须服从的就不只是一般性规则，而且还包括专门向他们的具体命令。要求个人为单一目的系统效力的社会秩序类型乃是组织，而不是那种自生自发的市场秩序；换言之，这种社会秩序类型并不是那种个人因只受一般性正当行为规则的约束而享有自由的系统，而是一种所有的人都受制于权力机构所的具体命令的系统。那种旨在实现的社会正义乃是与法治不相调和的，而且也是与法治所旨在保障的那种法律下的自由不相融合的。[52]在哈耶克的理论中，自由是一种法治下的自由（freedomunderthelaw、freedomundertheruleoflaw），这里的thelaw是法治之法，是真正的法（truelaw），是一般且抽象的规则（generalandabstractrules）。他认为，只有生活在一般性、抽象的且平等适用于所有人的规则之下的人们，才是自由的。[53]“只有遵循原则才能维续自由，而奉行权宜之策则会摧毁自由。”[54]要实现社会正义，就必然对自由构成极大的威胁。

（二）国家辅作用的思考

哈耶克对社会正义的批判无疑是深刻的，他使我们看到了福利国家对人们自由所构成的极大威胁。然而，这种古典自由主义也受到了来自保守主义和社群主义两方面的严厉批评。这些批评所采取的形式往往是挑战自由主义理论的道德立场。他们认为，自由主义支持推进的是一个自由的社会而不是一个公正的社会。[55]有学者认为，“如果说‘放任经济’在十九世纪曾经是有影响的口号的话，那么，在二十世纪接近尾声的时候，任何负责任的自由主义理论都不能不考虑社会正义问题，不能不赋予国家某种实现社会正义的职能。”[56]

我们应当知道，20世纪30年代“社会国家”“福利国家”的提出，是有其经济、政治以及思想上的背景的。其时资本主义正经历过大萧条时期，民生凋敝、经济衰败，普通民众无法自力获得幸福，故而只得依赖国家行使公权力进行再分配和社会均衡来实现。而且当时国家社会主义也十分盛行。这虽然是保障公民社会权的需要，但又构成了对公民自由的威胁。现代行政应采取何种态度来应对这种局面：是回避现实视而不见还是直面现实迎接挑战？二战之后，经济复苏，人民收入增长，代表最好政府最少干涉的新自由主义思想又有萌芽之势。受此影响，福尔斯托霍夫在1959年论文中对生存照顾的现代意义，提出了另一个值得注意的见解，这就是“辅”理论。他指出，现代的社会和30年代的社会在本质上已有极大的差异。除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在和平时期，应由“社会之力”来解决其成员的生存照顾问题，而非依赖国家及行政的力量。国家只有在社会不能凭己力维持稳定时才充当一种“国家补充功能”。[57]福尔斯托霍夫这一修正在70年代得到了重视。其时，宪法学者彼得斯（HansPeters）极力提倡，国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补质的辅助行为。其思想根源是基于对现代极权国家的恐惧与排斥。[58][59]20世纪80年代之后一些新的替代福利国家的概念不约而同地被构思着，如“志愿福利国家”“福利多元主义”“福利社会”“福利国家私有化”等。所有这些概念都有一个共同的特点，就是主张引入非政府部门的力量（市场或志愿部门）来补足甚至代替政府部门的社会福利角色。[60]

其实，哈耶克自己也并非完全排斥政府采取一定的保障措施。“只要人们是在市场以外向所有那些出于各种原因而无力在市场中维持基本生计的人提供这样一种统一的最低收入保障，那么这种做法就未必会导致对自由的压制，也不会与法治相冲突。实际上，只有当有关服务的酬报由权力机构决定的时候，或者说，只有当那个指导个人努力方向的非人格的市场机制因此而不起作用的时候，我们在上面所关注的那些问题才会发生。”[61]

这样，在制度的架构上，既能力图保持古典自由主义的合理内核，也可以面对服务行政的要求积极作为。在个人、市场能有效地实现自我价值的时候，政府要约束自己，尽量不作为；在地方能有效地实现为人民服务的职责的时候，中央就要充分地尊重地方的举措。在它们做不好、做不了的时候，政府、中央政府就要积极地作为。这就是国家辅作用原则（亦可称为补充性作用原则）。一方面，国家辅助而不是全权包办。国家的能力是有限的，不可能全权包办；有限作用，才可以节省下财力物力，才可以把纳税人的钱真正用到刀刃上-有限的才是有效的；国家全权包办也会导致对自由的限制，会抑制公民自治的积极性和满足感。国家要把公民当作成熟的公民看待，要允许其自由发展。国家在立法层次上要允许地方政府和非政府组织有较大的自主性，这样才能更切合地方需要，减少科层弊病，提高给付行政的效率，也能让更多的人参与其中。另一方面，国家也要发挥作用而不能无所作为。在个人、社会团体有办不了、办不好的事情发生的时候，拥有巨大财力物力的政府就要积极行动起来，为公众福利提供服务，发展给付行政。这既是政府的道德责任，也是政府的法律责任。国家在启动给付之前应慎重考虑个人、公共团体、地方政府等处理事物的能力。至于何时启动，其首次判断权可以交由行政主体。

在德国，国家辅作用原则的具体要求是，公民个人的生活需要自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助共同为促进社会福祉服务；个人自我负责与团体协作优先于国家在给付行政方面所负的责任，各州的工作优先于联邦的工作。德国基本法并“不是以一个完全的服务、福利和供给国家的思想为基础的。尤其是经济自由权利，它们是以个人负责和自我决定为目标的”。[62]

同样，在日本也实行了这一原则，它称之为“补充性原则”。[63]行政主体以一般纳税人的负担所进行的给付活动，原则上是对私人或家庭、市町村等共同体无法充分实现其生活上的重要利益时实施的补充性活动。首先要负责的是私人或家庭、市町村等共同体。这一原则在日本《生活保护法》上得以实定法化[64].此外，政府有关机关进行的贷款就是以补充性金融为原则的，禁止和民间金融机关竞争。

我国宪法为社会发挥给付作用提供了合理的依据和足够的空间。已如前述，宪法第44、45条规定社会可以在退休人员的生活保障、给需要救助者以物质帮助方面发挥作用。宪法第19、21条规定，国家鼓励社会办学，举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动。在立法和实务中，均确立了这一原则。例如，《老年人权益保障法》规定，“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人。”（第10条）同时建立养老保险制度和医疗保险制度（第20、25条），保障老年人的基本生活。《残疾人保障法》规定，残疾人的法定抚养人必须对残疾人履行扶养义务（第9条），同时鼓励残疾人联合会和地方组织发展残疾人事业（第8条）。《城市居民最低生活保障条例》也规定要“遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针”（第3条）。在我国民政工作中，城市社会救济确立了“依靠集体，依靠基层，生产自救，群众互助，辅之以国家必要的救济”的方针；生产救灾工作中确立了“依靠群众，依靠集体，生产自救，互助互济，辅之以国家必要的救济和扶持”的方针。同时在资助行政方面，国家还大力发展基金会事业。在供给行政方面，国家将原来的国有企业进行了改制，给公民、法人和其它组织以较大的能动性参与其中。《民办教育促进法》与《教育法》等所规定的公立学校教育相得益彰，共同发展。这都是符合国家辅作用原则的。但是国家行政权究竟何时启动，还需进一步研究和总结。

结语

给付行政的实施，是时代的需要和发展。本文重点所论述的三个原则，即社会国家原则、法治原则和国家辅作用原则，主要是从给付行政权力宏观上架构的角度来论述的。社会国家原则要求国家要积极作为，为公民生活提供相应的给付，使公民能过上健康、文明的生活。但是如果过分强调这一原则，实施起来必然导致行政权力的加强。这也部分导致了行政国家的出现。从而破坏议会政治，使法治主义遭受严重威胁。而且，要落实社会国家原则、实施给付行政，就必须征得大量的税金，并通过各种手段增强行政对经济和社会的控制力，以实现社会生产的再分配。为防止行政专制，为保障公民的自由与权利而免遭侵犯，有必要将法治原则和国家辅作用原则与此相结合。法治原则，尤其是在法律保留方面，给行政以严格的控制，使行政在法治的框架下运行。这是民主主义的要求。而国家辅作用原则则要求保障公民、社会团体以及地方的积极参与有效自治，在最大限度上实现公民的自我保护、自我实现和自我完善；国家辅之以必要的帮助。行政自我约束，有限并有效地发挥作用。这是自由主义的要求。这三个原则结合起来，才不致于使社会国家变质，才能符合现代的要求。可以说，民主主义、自由主义越深入人心，给付行政就越能得到恰当的发展，，公民的权利和自由就越能得到保障。

给付行政的另外三个原则，即平等对待原则、比例原则和信赖保护原则，是针对给付行政具体实施当中所要注意的方面而提出的要求。平等对待要求受给付者与其他人一样有过有尊严的生活的权利；所有符合条件的人都应有机会获得给付，国家应该一视同仁，而不得差别对待。给符合条件的人以特别给付，符合实质平等的要求。在与给付内容无关的其他方面，又要求这些受给付者与其他人一样，以实现形式平等的要求。比例原则应用于给付行政领域就要求：（1）禁止过剩给付，（2）禁止过低给付，给付要与受给付者的正当需求成比例；另外，给付水平也应与国家经济发展情况相一致。信赖保护原则在给付行政领域也是相当重要的，尤其是对长期、持续受领给付的人来说更是如此。给付主体由于某种正当理由而要变更（撤销或废止）给付时，须保护行政相对人的正当合理的信赖，给相对人以正当的补偿或者延展给付期限。

在给付行政基本原则的指导下，将给付行政三分为供给行政、社会保障行政和资助行政，然后分门别类地总结和研究我国给付行政的制度建设，这是我们下一步应该完成的工作。

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作者简介：王贵松（1977－）男，安徽无为人，中国人民大学法学院宪法与行政法学硕士研究生

[①]对给付行政作出一定研究的并不多。笔者掌握的仅有：姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第114－117页。该部分由董炯撰写。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189－193页；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社1999年版，第138－141页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第132－137页。这三部分均由杨建顺撰写。张书用著：《“服务行政”理论批判》，载于《行政法学研究》2002年第2期。

[②]陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第47－48页。

[③]叶必丰著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第307页。

[④]翁岳生著：《行政的概念与种类》，载翁岳生编《行政法》，中国法制出版社2002年版，第29页。

[⑤]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第189页。

[⑥][日]成田赖明、荒秀、南博方等编：《现代行政法》，有斐阁双书，1982年版，第251－252.转引自杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第329页。

[⑦][日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第29－30页。

[⑧][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第163页。

[⑨]蔡志方著：《行政法三十六讲》（普及版），蔡志方自发行，1995年版，第77页。当然，这种界分是从大陆法系尤其是德国行政法的发展来总结的，并不适用于中国大陆。

[⑩]肖贤富主编：《现代日本法论》，法律出版社1998年版，第86页。

[11][法]莱昂。狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第242－243页。

[12]参见罗豪才、吴撷英著：《资本主义国家的宪法与政治制度》，北京大学出版社1983年版，第62页。

[13][日]影山日出弥著：《<魏玛宪法>中的“社会权”》，载东京大学社会科学研究所编：《基本人权Ⅲ》，东京大学出版会1968年版，第196页。转引于[日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第82页。

[14]德国基本法规定社会国家原则是有其背景的。二战留给西德九百万难民，四百万残障者、孤儿与寡妇，三四百万流离失所的人，以及一二百万战犯。整个社会需要救助。参见林万亿著：《福利国家-历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第61页。

[15]参见大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第229－233页。

[16]参见吴老德著：《正义理论与福利国家》，五南图书出版公司2000年版，第227页。

[17]1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第25条；1954年宪法第93条；1975年宪法第27条；1978年宪法第48、50条。

[18][美]本杰明。卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第39页。

[19][德]罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第63页。

[20]值得注意的是，福尔斯托霍夫1938年提出“给付行政”正是德国法西斯当道之时，联系其1933年出版的附和当权者的《极权国家》一书，可以认为，他是在受到了国社党团体主义激昂理论的影响之后，才提倡加强国家权力的。参见陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第82－83页。

[21][德]罗尔夫。斯特博著苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。要说明的是，德国学者所谓的“法治国家”在二战之后实际上已经与“法治”（实质意义的，强调法的正当性）大致相当。

[22][德]哈姆雷特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第17页。

[23]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第17－18页。

[24]参见[日]三浦隆著，李力、白云海译：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第260－261页。

[25]郑勇著：《税收法定主义与中国的实践》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第72页。

[26][法]莱昂。狄骥著，王文利等译：《宪法学教程》，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第410－411页。

[27]焦建国著：《法律运营财政》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第443页。

[28]参见[日]北野星久著，郭美松译：《和平、福利国家的发展与纳税者权利保护》，载于刘剑文主编：《财税法论丛》（第1卷），法律出版社2002年版，第326页。

[29]参见[德]奥托。迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第67－76页。

[30][日]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第52－53页。应该说，盐野宏教授的分析是相当细腻的，而非笼而统之的论述。

[31]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第332－333页。

[32][日]南博方著，杨建顺、周作彩译：《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版，第10页。

[33][德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第48－49页。

[34][德]罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第69页。

[35][德]哈姆雷特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第113页。

[36][德]哈姆雷特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第112页。

[37]德国基本法第105条、日本国宪法第84条都规定了租税法定主义。我国宪法第56条也规定“公民有依照法律纳税的义务”。

[38][日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第240页。

[39]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第28页。

[40]《预算法》第19条规定了预算支出的范围，包括了教育、科学、文化、卫生、体育等事业发展支出，各项补贴支出等。而且第1条规定了“保障经济和社会的健康发展”的立法目的。

[41]《预算法》第10条规定“预算年度自公历一月一日起，至十二月三十一日”。而我国人民代表大会的开会时间却与此并不一致。这实际上就让财政预算部分脱离了人大的控制，违反了宪法第62条第10项、第67条第5项以及第99条第2款的规定。

[42]要说明的是，批判福利国家的还有许多，并不只是哈耶克一个，其他如芝加哥学派的弗里德曼也是不遗余力地加以批判（批判著作有1962年的《资本主义与自由》和1979年的《选择的自由》等）。20世纪80年代之后更是反思不断。这里，之所以选择哈耶克，一则是哈耶克具有代表性，二则是自己的一点偏好。

[43][英]弗里德里希。冯。哈耶克著，冯克利译：《经济、科学与政治》，江苏人民出版社2000年版，第308页。

[44]参见[英]弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第124－127页。

[45][英]F.A.哈耶克著，冯克利、胡晋华译：《致命的自负》，中国社会科学出版社2000年版，第134－135页。

[46]〖英〗弗雷德里希。奥古斯特。哈耶克著，王明毅、冯兴元等译：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第128页。

[47]参见〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（下），生活。读书。新知三联书店1997年版，第10－11、12页。

[48]JohnStuartMill，Utilitarianism（London，1861），chapter5，p.92；inH.Plamenatz，ed.，TheEngishUtlitarians（Oxford，1949），p.225.转引自〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第118页。

[49]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第135页。

[50]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第146页。

[51]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第148页。另可参见《自由秩序原理》（上）对教育、继承、家庭等问题的讨论。

[52]参见〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第148－149、150页。

[53]这一点可以参见〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），生活。读书。新知三联书店1997年版，第十章尤其是第190－192页。

[54]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第88页。

[55]参见〖英〗马丁。洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第138－139页。

[56]李强著：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第229页。罗尔斯的《正义论》所产生的轰动或许可以作为一个佐证。

[57]陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社1999年版，第85－86页。

[58]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第189页。

[59]纵观德国近代思想史，自由主义思想似乎经历了一个否定之否定的过程。首先是康德、席勒等人回应和支持了英国式传统的自由思想；威廉。冯。洪堡发表了《论国家的作用》，进一步发展了古典自由主义，他反对古典意义上的“福利国家”，认为所有的措施都会带来有害的结果，会与人的最高目的（自由）相冲突。1938年福尔斯托霍夫在法西斯盛行之时提出给付行政的理念，主张国家积极干预以谋求人民之最大福祉。到了50年代之后国家辅理论又兴盛起来，并逐渐成为主流学说。德国的这一发展过程或许对后进国家十分有借鉴的价值。《论国家的作用》已有汉译本，由林荣远、冯兴元翻译，中国社会科学出版社1998年出版。关于洪堡，另可参见李梅文章的介绍。李梅：《国家行动范围的勘定者》，载刘军宁等编：《市场经济与国家观念》（公共论丛第1辑），生活。读书。新知三联书店1995年版，第258－273页。

[60]参见林万亿著：《福利国家-历史比较分析》，巨流图书公司1994年版，第314－315页。

[61]〖英〗弗里德里希。冯。哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第151页。

[62]〖德〗罗尔夫。斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。

[63]以下参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第333页。

[64]《生活保护法》第1条规定了“在保障最低限度生活之同时，以帮助其本人的自立”的立法目的；第4条规定了给付要以生活贫困者将可以利用的资产、能力以及其他一切应用于维持最低限度生活为前提，民法所规定的扶养义务者的扶养以及其他法律所规定的扶助均优于本法律的保护而施行。