关于预告登记制度法律适用的几点思考

预告登记制度最早起源于普鲁士法中的异议登记制度，是指在当事人所期待的不动产物权变动所需的条件缺乏或尚未成就时，法律为保护权利取得人对未来取得的物权享有请求权而进行的登记，其存在的意义在于保全债权请求权。由于预告登记具有公示效力，其性质似乎介于债权与物权之间灰色地带，但实质上属于债权物权化的具体表现，即债权通过登记被赋予公示效力，从而使该债权更具实现的可能性并防范交易风险。

我国《物权法》颁布之前，事实上已经存在类似于预告登记制度的商品房强制备案登记制度，如2007年修订的《城市房地产管理法》就此作出了规定，上述规定赋予商品房预售人办理预售备案登记的义务，对于有效防止出卖人欺诈购房人、“一房数卖”具有重要意义。为此，有的学者认为《城市房地产管理法》等规定实际上确立了强制预告登记制度。[1]（第120页）2007年《物权法》正式确立了预告登记制度，该制度在我国是一项全新的法律制度，法律条文规定较为原则，因此对司法实践中遇到的诸如对于预告登记的效力、预告登记权利与其他权利的冲突、中间处分行为的效力等问题没有统一认识，给法律适用带来较大的难度。

一、预告登记的适用范围

预告登记是为本登记作准备的程序性登记，目的是为了保障对物权的请求权未来能够实现，因此，能够进行预告登记的请求权是具有特定意义的请求权。结合《物权法》第20条的规定，预告登记的适用范围可从以下三方面理解：

第一，从所保全请求权的发生依据来看，我国《物权法》规定的预告登记适用于基于协议产生的请求权。相较而言，德国、台湾地区立法规定的适用预告登记的物权变动请求权范围较广，包括根据协议、法律规定、法院指令、遗产分割等产生的请求权。[2]（第38页）

第二，从所保全请求权的具体内容来看，我国《物权法》未就此明确规定。从法理角度讲，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。[3]（第105页）预告登记适用的请求权范围应包括以下四种以不动产物权变动为目的请求权：[4]（第81页）1、不动产物权设立，如地役权、抵押权的设定；2、不动产物权转移，如房屋买卖、抵押权等不动产物权转让；3、不动产物权变更，如抵押权范围增减、抵押顺序变更；4、不动产物权的消灭，如抵押权解除等。此外，附期限和附条件的不动产物权变动请求权，是以将来发生物权变动为目的的请求权，亦属于预告登记保全的请求权范围。

第三，从预告登记的类型来看，包括两种情况：1、当事人签订的房屋买卖合同，主要是商品房预售，这是最典型的预告登记形式；2、当事人签订的其他不动产物权协议，主要包括抵押权的顺位登记、在建工程的预告登记、正在建造的建筑物、船舶、飞行器的预告登记。实践中，签订商品房预购及将预购的商品房转让、以预购的商品房或者在建工程设定抵押以及房屋联建等民事协议，均可通过预告登记制度来达到保障将来物权实现的目的。

二、预告登记的效力

预告登记效力是预告登记制度的核心问题，预告登记的实质作用在于限制现实登记权利人行使处分权，保障预告登记权利人的利益，赋予其预告登记请求权以物权效力。[3]（第104页）具体体现在三个方面：

第一，保全效力。即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更、消灭不动产物权的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，保证将来只发生该请求权所期待的法律结果。我国《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该规定明确了预告登记的权利保全效力。

第二，顺位效力。通过预告登记，被保全的权利推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准予以确定。在预告登记之后，如所涉及的不动产发生被强制执行或者被纳入破产管理，或者被设置抵押，则这些妨害被保全的请求权的行为不能生效。

第三，破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。

我国《物权法》对于顺位效力和破产保护效力未作明确规定，但笔者认为，顺位效力和破产保护效力是保全效力的具体体现，保全效力正是通过否定预告登记后再行处分行为的效力来实现的，否定后处分行为的效力本身就意味着对原登记请求权顺位效力的肯定，没有顺位效力，保全效力就无从实现。同样，破产保护效力也是对保全效力在登记义务人破产这一特殊情形下的体现，允许将预告登记的不动产列入破产财产进行分配，实质是对预告登记的不动产物权的一种被动处分，[4]（第81页）最终使预告登记的权利保全效力归于落空。因此，《物权法》关于预告登记的效力应包含顺位效力和破产保护效力，在法律适用中应得到认可。

三、中间处分行为的效力认定

《物权法》规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这里涉及到中间处分行为，也就是在预告登记后本登记前，登记义务人将不动产另行处分给他人的行为。如何认定中间处分行为的效力，可从以下三个方面加以分析。

第一，未经登记权利人同意的中间处分行为是否一律不发生物权效力。依据《物权法》条文作文义解释，只要预告登记权利人不同意，中间处分行为就均不能发生物权效力。笔者认为，预告登记的目的，在于保全所预告登记的请求权，防止登记义务人对不动产再为有害于登记权利人的处分，法律对义务人之契约自由予以一定程度的限制是必要的，但这里的保全效力应理解为相对效力，毕竟登记义务人仍是预告登记财产的物权人，仍享有处分自己财产的权利，对登记义务人处分权的限制应当以不妨害登记所保全的请求权性为限，超出此范围，对登记义务人就显失公平，亦不符合充分发挥财产利用价值的法律精神。因此，对《物权法》的上述规定可作一定的限缩性解释，即未经预告登记权利人同意所为的中间处分行为，在妨害预告登记的请求权范围内不发生物权效力，在不妨害预告登记请求权情况下可以发生物权效力。

第二，如何理解“不发生物权效力”。1、依据《物权法》第15条确立的合同效力与物权效力区分原则，处分该不动产的中间合同不受预告登记影响，合同是否有效应按其自身是否符合合同的有效要件来判断，即使未经登记权利人同意，且妨碍预告登记请求权实现，也不宜以损害第三人利益为由认定合同无效，除非存在双方恶意串通等法定无效情形。2、不产生物权设立或者变动的效力。例如买卖房屋进行预告登记后，未经预告登记人同意，出卖人又出卖或者抵押该不动产的，出卖或者抵押合同有效，但不能在登记机构办理过户登记或者抵押登记。即使登记机构为其办理了过户或者抵押登记，该登记也不能产生房屋已经转让或者房屋已经抵押的效力。[5]

第三，国家强制行为与预告登记效力的关系。当国家征收、法院判决、强制执行等行为与预告登记效力相冲突时，应当如何处理，这是司法实践中的不能回避的问题。例如，甲购买乙房屋一套，进行了预告登记，预告登记期间，丙依据法院就其与乙之间的另一纠纷所作判决申请执行该房屋，应当如何处理。对于上述问题，各国规定不尽相同。《德国民法典》规定：“以强制执行或者假扣押方式或由破产管理人进行处分的，也适用预告登记的规定。”可见，德国法上承认预告登记对于强制执行或者假扣押等处分行为有对抗力。我国台湾地区则与之相反，在《土地法》中规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或者强制执行而为新登记，无排除之效力。”笔者认为，预告登记对于法院判决、国家征收、强制执行等处分不动产行为是否有对抗效力，应视具体情况作具体分析。就法院判决、强制执行而言，如果关系当事人之间的私权纠纷，应当适用预告登记，即如果预告登记发生于法院判决、强制执行之前，则具有对抗法院判决、强制执行的效力。因此，上述案例中的预告登记发生于法院判决执行之前，该登记对此后诉讼之判决执行具有对抗力。同样采用上述案例，如果是丁依据法院就其与甲之间的纠纷所作判决申请执行该房屋，该如何处理？有一点需明确，预告登记区别于本登记，也就是预告登记并不产生物权变动效力，虽然甲乙双方就房屋买卖进行了预告登记，但在本登记前所涉房屋之物权仍属于乙，故法院不能直接对该房屋采取执行措施，如甲已支付部分购房款的，则该款项可作为执行标的。就国家征收而言，因其具有国家强制性，其后果是消灭不动产物权，甚至是不动产本身，预告登记的请求权因此失去实现的可能，此时预告登记不能对抗国家征收。

第四，抵押预告登记行为的效力。在预告登记后本登记前，购房者向银行贷款并将不动产予以抵押，办理了抵押预告登记，该行为效力如何，在目前房贷案件大幅增多情况下成为银行和房地产企业关注的问题。根据物权法及担保法的规定，以房地产或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，故预告登记并不等同于物权（包括担保物权）的设立、变动登记，亦不产生物权（包括担保物权）设立或变动之效力。因此，在抵押房产的物权未设立、正式抵押登记手续尚未办妥且房屋也不具备交付条件的情况下，银行实现抵押权的主张是无法获得支持的。

四、预告登记权利与其他权利的冲突及法律适用

实践中，一项不动产上可能同时存在若干物权和债权，调整相关权利的法律及司法解释的规定不尽一致，如何解决上述权利之间的冲突并界定各项权利之间的顺位在法律适用中存有一定争议。例如，甲开发商为获得银行贷款，将其开发某房地产项目用地及在建工程抵押给乙银行，在进行一定投资开发后即开始预售房屋，丙公司购买其中一部分房屋，并进行了预告登记。后甲开发商又将卖给丙公司的一套房屋卖给刘某个人居住使用，刘某交纳了全部款项，但未进行预告登记。开发商将建设工程发包给丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲开发商要求支付工程款，并主张工程款优先权。乙银行也甲开发商偿还贷款，并主张抵押权。丙公司和刘某分别甲开发商要求交付房屋。此案中，在丙公司和刘某所购的房屋上同时存在四项权利，即乙银行的抵押权、丁建筑公司的工程款优先权、丙公司根据预告登记取得的不动产物权请求权和刘某消费者优先权。上述优先权在发生冲突时顺位如何，是值得探讨的问题。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”据此规定，上述权利优先顺序是：消费者优先购买权-建筑工程款优先受偿权-抵押权-其他债权。预告登记产生的优先权与上述优先权的顺位如何，《物权法》及有关司法解释并无规定，现作如下分析：

1、关于预告登记产生的优先权与消费者优先购买权的顺位问题。预告登记具有保全效力，经过预告登记的“债权”具有对抗第三人的效力，即对在其后产生的与其不相容的物权具有排斥作用。赋予消费者优先购买权是最高人民法院为加强对消费者的权益保护而提出的司法对策，其形式上仍属普遍债权，物权法实施后，设定预告登记制度的宗旨就是加强对包括消费者在内的处于弱势一方权益的保护，预告登记优先权应涵盖了消费者优先购买权功能。

2、关于预告登记产生的优先权与后发生的建筑工程款优先权的顺位问题。建筑工程款的优先权是法律特别规定的优先权利，目的在于对建筑工程承包人的权利予以优先保护，不以其成立在先为要件。预告登记制度限制的是登记义务人在预告登记后对财产的处分行为，因为该行为会妨害登记权利人的权利的实现，而发包工程的行为不是对登记财产的处分行为，不受预告登记的约束。此外，如果预告登记优先权优先于建筑工程款优先权，就会出现预告登记优先权无条件优先于抵押权，违反在先物权优先于在后物权的原则，容易造成法律秩序紊乱。因此，建筑工程款优先权应当优于预告登记的优先权。

3、关于预告登记买受人与未经预告登记买受人的购房款请求权顺位问题。预告登记制度的宗旨在于保护买受人实际取得房屋的权利，在房屋可交付时，预告登记的优先权无疑处于优先地位。但在房屋事实上无法交付情况下，买受人取得房屋的请求权只能转化为返还购房款的请求权，该权利已转变为金钱债权，与未经预告登记买受人债权性质相同，对其优先保护的理由已不存在。根据债权平等原则，两种权利应当处于同一位次，应按比例清偿。

4、关于预告登记产生的优先权与抵押权的顺位问题。根据担保法司法解释第67、68条的规定，抵押权具有对抗后产生的物权处分行为的效力，如果预告登记发生在设立抵押权之后，抵押权优先于预告登记优先权。根据《物权法》规定，预告登记具有对抗在其之后产生的物权处分的效力，如果抵押权发生在预告登记之后，则预告登记优先权优先于抵押权。决定二者顺位的根据是权利产生的时间先后顺序，产生在前的权利优先于后产生的权利。

综上，前述案例所涉权利优先顺序为：丁建筑公司的工程款优先权-乙银行的抵押权-丙公司的预告登记优先权-刘某的债权。如果预告登记优先权不能实现，则丙公司和刘某都只能主张甲开发公司返还购房款和承担违约责任，二者处于同一位次。

参考文献：

[1]王利明.中国物权法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]江平.中华人民共和国物权法精解[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[3].中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.

[4]张柳青.物权法审判实务疑难精解[M].北京：中国法制出版社，2007.该主张与德国我我国台湾地区民法的规定一致.

[5]杨永清.物权法总则与民事审判[J].法律适用，2007，（6）：30.