设定土地抵押权时应注意的几个问题

内容提要：本文阐述了土地抵押权的概念及其法律特征，着重探讨土地抵押权的法律内涵及土地抵押权人如何规避自己的风险。通过对土地抵押权设定和实现过程的分析，发现抵押权在运行和实践过程中存在的问题，结合其土地抵押权的法律内涵和法律特征，对实际案例进行解说，为抵押权人顺利实现自己的权利提供参考。

关键词：土地抵押权；客体；登记；实现

中图分类号：U412.1+4 文献标识码：A

一、土地抵押权的概念及其法律特征

（一）土地抵押权的概念

抵押权是指债务人或第三人提供一定的财产作债务履行的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还的权利。土地抵押权是一种担保物权，其法律特征主要有：

首先，土地抵押权具有担保物权和土地他项权利双重性质。

其次，土地抵押权的标的为土地使用权。

第三，土地抵押权附属于土地使用权，但两者又有着密切的联系，土地抵押权的效力对土地使用权有着重大影响。

第四，土地抵押权的设定属于要式行为。设立土地抵押权必须订立书面的抵押合同，并进行土地抵押权抵押登记。

第五，土地抵押权具有担保物权的功用和效力。

二、土地抵押权的客体范围

土地抵押权的客体是可以提供担保的土地使用权，根据土地使用权的类型不同，其客体范围主要有以下几种情况：

1、划拨国有土地使用权。

（1）土地使用者须领有国有土地使用证。

（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。

（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。

（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

2、出让方式取得的国有土地使用权。

3、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

4、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。

三、 土地抵押权登记的效力

抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：

（1）当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。

（2）在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。

（3）抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。

（4）已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。

（5）在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；

（6）债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。

（7）债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变变的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。

四、抵押权人应从以下几个方面规避风险

1、抵押物合法性的确定

抵押物的合法性从以下几个方面来确定：

（1）抵押物产权合法：因抵押物的客体是土地使用权，而使用权的确定必须以依法办理的《土地使用权证》为准，因此在办理抵押登记手续时必须确保《土地使用权证》的合法性和真实性。为了规避此风险前面几程序中已做了明确规定。其中由由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记是非常必要的。下面结合实际案例加以分析：某人用租用的集体的土地向某银行申请抵押贷款（办理了假《国有土地使用权证》）。结果用假《国有土地使用权证》和假的《土地他项权利证》骗取了银行的巨额贷款，最后无力偿还给银行造成了巨大风险。

（2）抵押物使用权面积的合法性。

在实际工作过程中经常遇到这样的案例，有的《国有土地使用权证》上登记使用面积与宗地图上的实际使用面积不一致。比如某证前面登记土地使用权面积为900平方米，而在宗地图中其中有450平方米为代征道路用地，因此土地使用权人实际可使用面积仅为450平方米，因此抵押失败后可处分的土地使用权面积仅为450平方米。因此在抵押时必须考虑可实际使用的土地使用权面积。

2、防范抵押估价风险

各商业银行为了防范信贷风险根据不同的抵押房地产都制定了一定的放贷标准，也就是说的抵押放贷比例。但是在实际抵押放贷中，客户或银行的信贷人员往往容易忽略的抵押放贷比例规避风险的重要性。比如有一宗土地准备进行抵押贷款，贷款期限为l年。估价时点的市场交易价格为100万元，该银行规定住宅的抵押放贷比例为评估价格的70%。也就是说可以发放贷款70万元。但客户觉得他的土地既然值l00万，就应该可以贷款100万元，哪怕少点也可以贷90万元。于是，客户就认为评估公司对这宗土地的评估值应该为143万或129万，即使到期他还不了款，就是不考虑现在房屋的升值趋势，也完全可以还得清贷款。而往往有的银行信贷人员同意客户这样的想法，就经常出现了客户或银行信贷人员要求评估公司做出远远高于市场交易价格的评估。

但是从我们通过收集抵押贷款后无力偿还贷款，并进入抵押土地处置的相关案例分析，发现基本上所有的处置案件都是无法按期偿还本息的。而且进行处置变现时，因为银行现在的不良贷款处置要求，基本都是走司法诉讼程序的处置变现，这样诉讼、处置、执行债务清偿都是一个比较长的过程，期间又会产生一部分利息。而司法处置所产生的诉讼费、拍卖佣金、评估费、执行费用以及过户税费等费用；大致占拍卖成交金额的20%以上。而且考虑到被处置土地受强制变现和短期变现等因素的影响，处置标的的交易市场受到明显的制约，特别是价值较大的标的，由于资金需求较大，受让市场更小，即使考虑土地市场的土地平均升值，按70%比例放贷也仅仅是一般安全放贷的比例。

3、注意抵押物变现的可执行性

在实际抵押过程中，由于土地面积过大，土地整体贷款资金过大，因此一宗土地往往分割成两次或跟多次贷款，这时候需要注意分割后土地的实际利用是否收到一定得限制。比如一宗土地只有一面（北面）临街其它三面背街，在分割抵押时，把土地分割成南北两块，如果南侧部分抵押失败，需要进行处分时就会因为土地没有道路无法正常使用影响土地的拍卖价值，进而使银行无法收回及本息。因此在抵押分割时，要注意分割部分能否正常使用。

参考文献：

1、金克祥.浅析土地抵押权[J].中国地名 2011（3）

2、谢永刚.浅议土地抵押权.黑龙江科技信息2014（12）