先买权的若干理论问题（下）

六、各方当事人利益的保护

1.先买权人之保护

出卖人违反通知义务而将标的物出卖给第三人时，先买权人的利益应如何保护？此时应区分先买权的效力及第三人是否已受让标的物而定。

在物权性先买权场合，若第三人已善意受让标的物，则其受让行为有效，此时先买权人仅得请求出卖人负债务不履行的责任。但如果第三人于受让之时为恶意，则其受让行为不得对抗先买权人，此时先买权人可行使追买权，即可直接追及至第三人处，请求其移转标的物归自己。由此多支出的费用，因系出卖人违反通知义务所致，故应由出卖人负担。

在债权性先买权情形，因先买权仅产生当事人之间的权利义务关系，并无对抗第三人的效力，故如第三人已受让标的物，则不论其为善意或恶意，其受让行为均有效，此时先买权人仅得请求出卖人负债务不履行的责任。如果第三人尚未受让标的物，则因先买权之行使，即在出卖人与第三人、出卖人与先买权人之间成立二重买卖，此时按二重买卖的有关规则处理，先买权人之利益即可得到保护。

不论是物权性先买权还是债权性先买权，如先买权人和第三人同时声请法院强制执行时，基于先买权制度之立法意旨，法院应优先支持先买权人的请求。

2.出卖人之保护

如前所述，只要出卖人出卖标的物之时履行了通知义务，且在与第三人订立的合同中附以停止条件或保留解除权，则先买权之行使并不会损害出卖人的利益。因先买权人将先买的意思表示传达到出卖人后，买卖合同即告成立，出卖人由此得享有合同履行中的各种抗辩权。故如此后先买权人有违约行为的，出卖人可追究其违约责任。如因先买权人有重大违约行为而致合同不能履行的，出卖人得解除合同，并得请求先买权人赔偿损失。嗣后出卖人将标的物另行出卖给他人的，即使其条件低于先前的条件，先买权人亦不得再主张先买权。但是，如果两次买卖的间隔时间过长，以至于后一次买卖显然不能认为是前一次买卖的继续的，则应允许行使先买权。

应予指出，如果出卖人将标的物出卖给第三人系履行其先前已经承诺的义务或者系第三人行使买回权等正当理由所致时，先买权应不得行使，否则将陷出卖人于不义。惟为保护先买权人，此所谓“正当理由”应予严格解释。

3.第三人之保护

在先买权行使的过程中，第三人的利益常被忽略。如我国法院在司法实务中即认为，出卖人未履行通知义务即将标的物出卖给他人的，先买权人得请求法院宣告该买卖无效。（此所谡“善意取得”，非仅限于动产，亦包括基于对不动产登记的信赖而成立的对不动产的善意取得。关于后者，德国、瑞士民法有相关规定，具体论述可参见史尚宽：《物权法论》，北京，中国政法大学出版社，2000年，43页以下；孙宪忠：《德国当代物权法》，北京，法律出版社，1997年，82页以下。）一些学者也赞同此一见解。[30]（P779）如此处理固然有利于先买权人，但第三人却不免沦为牺牲品。笔者认为，在处理出卖人与第三人之间的买卖关系时，一应坚持合同的相对性原则，二应注意第三人是否构成善意取得，三应注意区分债权行为和物权行为。

首先，根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，[31]（P27-28）合同只在当事人之间成立和生效，第三人的行为一般不应影响合同的效力。所以不论第三人是否已受让标的物，其与出卖人之间有效成立的买卖合同的效力都不应因先买权之行使而受影响，除非双方以先买权之不行使为合同的停止条件或以先买权之行使为合同的解除条件。其次，在第三人已依合同受让标的物且成立善意取得①时，其受让行为合法有效，先买权人不得向第三人主张追买。再次，在物权性先买权场合，如第三人已受让标的物，但受让之时为恶意――即不能成立善意取得时，先买权人得基于其物权性先买权而向第三人主张追买，也即先买权人得主张出卖人与第三人之间的物权行为无效，但其债权行为，也即买卖合同的效力并不应因此而受影响。②所以，第三人虽因先买权人行使追买权而丧失标的物，但仍不妨碍其依买卖合同请求出卖人负赔偿责任。

在第三人已受让标的物，复因物权性先买权之行使而丧失标的物场合，为简化法律关系，应以先买权人为权利人，以第三人为移转义务人，即第三人有义务将标的物移转给先买权人。此时第三人就其尚未支付给出卖人的价金，免其支付义务；就其已经支付给出卖人的价金，仅得请求先买权人支付，而不得要求出卖人偿还，于此范围内，在先买权人未支付以前，第三人就标的物之交付享有同时履行抗辩权。（ 此处涉及是否承认物权行为的问题，笔者持肯定见解，但不完全赞同物权行为的独立性和无因性。依笔者之见，似应承认物权行为的相对独立性，即在以债权行为为原因行为引起物权变动的情况下，一方面，物权行为多数蕴涵在债权行为之中（参见彭诚信：《我国物权变动理论的立法选择》，载于《法律科学》2000（1）、（2）），另一方面，物权行为又具有相对的独立性，即物权行为有独立的无效或可撤销原因，因这些情况的发生而导致物权行为归于无效或被撤销时，并不影响债仅行为的效力，即债权行为在当事人之间仍然有效。）

此外应予注意，在第三人已受让标的物且成立善意取得时，能否以先买权人行使先买权为由而放弃善意取得的保护，进而请求出卖人负赔偿责任？依王泽鉴先生的见解，“善意取得系为维护交易安全而设之制度，法律要件一旦具备，即发生权利之得丧变更，取得人之意思如何，在所不问。故取得后不得以拒受法律之保护为理由，认为自始即未取得该项权利。”[32]（P461）故于此情形不能允许第三人放弃善意取得的保护。惟出卖人为免于对先买权人承担责任，亦不妨再由第三人处受让标的物。但此系另一法律关系，已与前述问题无涉。

七、现行法中先买权的整理

我国现行法未对先买权做一般性规定，仅在一些法律、行政法规、司法解释中各别地确认了几种具体的先买权。由于条文内容过于简洁，致使有些规定不易操作，有些规定则未尽妥当，故有重新整理的必要。

1.按份共有人的先买权

《民法通则》第78条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。“此系为简化法律关系，便于物尽其用而设，确有必要。外国立法亦有类似规定。（参见法国民法第815－14条；德国民法第2034条、2035条；瑞士民法第682条第一款。）有学者主张”此种优先购买权仅具有债的效力，不得对抗 善意第三人，而且，共有人有相反的约定的，依其约定。“[4][33]（P424-425）如前所述，笔者主张先买权之效力如何应依其是否公示而定。倘共有关系已经公示（例如将共有关系载明于不动产登记簿），则可确认共有人先买权具有物权效力，反之则否。至于该先买权能否依共有人的约定而预先排除，为贯彻立法目的，避免法律沦为具文，似不宜如此。

最高人民法院《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”有人以为此条确认了共同共有人的先买权。[34]（P336）然而依笔者之见，此一规定并不妥当。因为在共同共有关系存续期间，共有财产并不分份额，此时当无先买权存在的余地。共同共有财产分割后，共有关系即归消灭，更无共有人先买权之可言，否则，“势必造成对个人所有权的不合理限制。”[35]（P797）[5]且通说认为，共有财产之分割有实物分割、变价分割、作价补偿等三种不同的方法可资选择，[36]（P291）在实物分割会损害财产的整体效用时，自可采用其他方法分配共有财产，或在该财产之上成立按份共有关系，如此亦将使《意见》第92条规定的先买权失其存在意义。因此，将来的立法应抛弃此一规定。

依共有人先买权之立法目的考量，在用益物权的准共有场合，同样应承认准共有人的先买权。

2.房屋承租人的先买权

《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”此即房屋承租人的先买权。关于其效力及行使，《合同法》未予规定，此前最高人民法院《意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”学者认为该规定确立的先买权具有物权的效力。[37]但该规定存在以下问题：一是规定“提前三个月通知”的期限太长，不能适应瞬息万变的市场经济的要求；二是出租人未予通知时，“承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的规定有违合同的相对性原则，且未区分债权行为和物权行为，严重损害第三人的利益。故未来立法不应沿袭此一规定。

理解《合同法》规定的房屋承租人的先买权，应注意以下问题：一是此所谓“房屋承租人”，依立法原意，应仅限于以对房屋的通常用途进行正常使用的承租人，如用于居住、经商等，而不包括租用房屋外墙、屋顶等用作广告宣传、架设管线之人。二是《城市房地产管理法》第53条规定：房屋租赁，应签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。但实践中不符合此一规定的房屋租赁关系也大量存在，不宜一概宣告此类租赁关系无效。对未采书面形式或未登记备案的，如当事人确已形成事实上的租赁关系，则应予以承认，承租人亦得享有先买权。三是《合同法》对承租人的身份并无特殊要求，但是我国目前的户籍管理制度较为严格，不少城市都禁止外地人在本市购买房屋，有关法律法规对外国人、无国籍人在我国购买房屋也有限制或禁止性规定，故而如何协调民法和行政法上的冲突，亦是未来立法需要解决的问题。四是出租人对租赁合同享有解除权，但尚未行使即将房屋出卖于他人时，因租赁关系尚未解除，故承租人仍得主张先买权，嗣后出租人不得以行使解除权为由而否认其先买权。五是承租人先买权与“买卖不破租赁”系两种不同的制度，在承租人放弃先买权时，仍得受“买卖不破租赁”的保护。

按《合同法》确认承租人先买权之立法意旨衡量，其规定仅限于房屋租赁关系，显然范围过窄，不足以保护处于类似地位的承租人。未来立法宜将承租人先买权之适用范围扩及于地上权租赁关系、农用权租赁关系、典物租赁关系、商店柜台、摊位租赁关系等，以使处于类似地位的承租人获得相同的保护，从而更好地实现立法意旨。

3.有限责任公司股东的先买权

《公司法》第35条第三款规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”该条与共有人先买权之立法趣旨有相似之处，其意乃在于稳定公司的经营管理，维持股东相互间的信任。《中外合资经营企业法实施条例》第23条有相同规定，《合伙企业法》第22条亦有类似规定。惟该条所谓“转让”，依立法意旨衡量，应解为“出卖”为当。

4.典权人的先买权

未来的民法典应当规定典权，此已成为多数学者的共识。如是，则应赋予典权人对典物的先买权，以稳定其对典物的使用收益关系，便于物尽其用。台湾民法第919条规定有典权人之留买权，可资参照。（详细论述参见谢在全：《民法物权论》上册，北京，中国政法大学出版社，1999年，489页以下。）关于其效力及行使，可参照前文相关论述。但最高人民法院1963年《民事意见》规定：“房屋回赎后，出租或出卖的，原承典人在同等的价格上有优先购买权、承租权。”此一规定将典权人的先买权扩及于典权关系消灭后，对典权人的保护似嫌过分，应予抛弃。

5.市、县人民政府的先买权

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条规定：“土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。”其意乃在于保护国家利益不受损害，但效果如何颇可怀疑。因为土地使用权的市场价格本无绝对的标准，其转让价格是否低于市场价格较难判断；且由于种种原因，土地使用权的转让价格低于市场价格的情况也在所难免，若一概允许当地政府享有先买权，一则会妨碍交易的顺利进行，二则会为政府干预土地使用权转让市场提供借口，易滋生腐败。且此先买权对政府而言究为权利抑或为义务？政府放弃行使先买权是否会有损国家利益？在赠与、互易等场合，市、县人民政府能否依此类推而主张优先受让？这都是随之而来的法律难题。因此，未来的立法应放弃此一规定。

6.房改中的原住户或单位的先买权

国务院住房制度改革领导小组在《关于鼓励职工购买占有旧住房的意见》中规定：“出售旧住房时，原住户有优先购买权。”又在《关于全面推进城镇住房制度改革的意见》中规定：“职工购买公有住房，在国家规定标准面积以内的，实行标准价。购房后拥有部分产权，……可以继承，可以在购房五年以后进入市场出售或出租，原产权单位有优先购买权和租用权。”各地陆续颁布的地方性规章中也有类似规定。对于前者， 学者多认为，“按标准价取得住房有限产权，其主体原则上应限于党政机关和企事业单位的职工，军队人员，因为优惠价含有照顾坚守岗位的职工，补偿其低收入的意义。”[38]（P173）因此单位在出售公有旧住房时，其价格“并非依市场价格确定，国家对原住户价格上有较大优惠，所以并不存在同等条件，也不应设立优先购买权”。[39]（P781）但相对同一单位内符合购买条件的其他职工而言，赋予原住户以先买权仍有其积极意义。至于后者，则主要基于稳定职工与单位之间的关系，便于单位的统一管理而设，相对于目前许多单位仍负担着社区管理功能的现实而言，仍有存在的必要。

八、先买权的竞存

数人基于同一法律关系而分别享有先买权，或数人基于不同的法律关系而分别享有先买权，于出卖人出卖标的物时，各先买权人就其先买权的行使即可能发生冲突，此即先买权的竞存。法律对此应确立一定的规则，以防止冲突。

笔者认为，在处理先买权竞存关系时，应坚持以下原则：首先，共有人的先买权与其他类型的先买权竞存时，前者优先行使；其次，同为物权性先买权竞存时，公示在先者优先行使；再次，物权性先买权与债权性先买权竞存时，前者优先行使；最后，同为债权性先买权竞存时，可由各先买权人协商行使，亦可由出卖人选择先买权人。前顺位先买权人放弃先买权时，后顺位先买权人可行使先买权。但不同的情况又须具体分析：

1.共有人先买权的竞存

一共有人出卖其应有份额，其他共有人均主张先买权时，法国民法第815－14条第四款规定：“除有相反约定外，该数个共有人被视为按各自在其共有财产中所占的比例取得出卖部分。”如此可维持各共有人对共有物的比例关系不变，对各共有人较为公平。惟依我国多数学者见解，此时应由出卖人在数共有人中决定买方。[40]（P284）笔者赞同此说，这样可免去出卖人分别通知各共有人行使先买权及逐一收取价金的烦扰，利于保护出卖人的利益，亦不违背先买权的立法意旨。

2.承租人先买权的竞存

在一物数租场合，各承租人皆享有先买权，其行使顺位可依前述原则确定。如无法确定，则由实际占有租赁物的承租人优先行使先买权。在数人分别租用一物的不同部分时，依台湾司法实务的见解，“租用部分房屋之人，对于该全部房屋及土地使用权同时出卖时，仍有先买权。但不得仅对其所租住之房屋及相应之土地使用权主张行使先买权，除非出卖人自愿分割出卖。”[41]（P586）此种主张原则上可资赞同。在有数承租人均主张先买权时，仍可依前述原则处理。

在数人分别承典一物的不同部分时，可形成典权人先买权竞存的局面，此时可参照上述承租人先买权竞存时的处理方法。

3.共有人先买权与承租人先买权的竞存

台湾司法实务认为此时应以承租人先买权优先行使。[42]（P346）我国也有人持此种观点。[43]（P40-41）但我国多数学者认为应以共有人的先买权优先，其原因在于共有人先买权系基于物权产生，承租人先买权系基于债权产生故依照物权优先于债权的原则，共有人先买权应优先行使。[44]不过，在共有人先买权与典权人先买权竞存的场合，依照此种解释则未必能得出共有人先买权应优先于典权人先买权而行使的结论，因为后者亦基于物权而产生。所以这种解释并不完满。王泽鉴先生在检讨台湾司法实务认为承租人先买权应优先行使的观点时指出：“所有权之关系为恒久之关系，租赁或典权之设定，多受有期间之限制”，故为简化法律关系，便于物尽其用，“明定共有人享有较优先之优先承购权，在立法论上，似值考虑。”[45]（P352）此一见解十分确当。故在共有人先买权与典权人先买权竞存时，亦应以前者优先行使。

4.承租人先买权与典权人先买权的竞存

在租赁关系先于典权关系而设时，会发生承租人和典权人的先买权竞存的局面，此时可依前述原则处理。如两种先买权均仅有债权性效力，则由出卖人决定受让人，或由承租人与典权人协商行使。在典权人行使先买权时，承租人仍受“买卖不破租赁”的保护。

在典权关系成立后才设定租赁关系的，因该租赁合同的当事人为典权人（出租人）和承租人，故承租人仅于典权人出卖其典权时有先买权。在出典人出卖标的物时，仅典权人享有先买权，承租人则并不享有。此时不发生先买权的竞存问题。

九、立法建议先买权在我国未来的民法典中应居于何种位置，有主张规定于合同法之中，亦有主张规定于物权法之中。[46]（P778-779）既然通说认为先买权乃物权取得权，则自以规定于民法物权编较妥。为促进理论与立法的结合，笔者将不揣浅陋，在前文所述及借鉴德国立法的基础上，试拟有关条文如下，以便进行更为深入的探讨。

第一条 [定义]

先买权，是特定人依法律规定或约定享有的，于出卖人出卖标的物时，得以同等条件优先购买的权利。

第二条 [法定先买权]

法律规定的先买权，不得以约定预先排除。

第三条 [效力]

先买权，如未采取法律规定的方式进行公示，不得具有物权性效力。

第四条 [附从性]

先买权，不得与其基础法律关系分离而单独转让。

第五条 [行使权利的条件]

先买权人，在出卖人与第三人就标的物订立有效买卖合同时，可以行使先买权。

第六条 [通知义务]

出卖人，就其与第三人订立的买卖合同的内容，应及时以书面通知先买权人。此通知并应附有指明其先买权的内容。

前款通知，亦得由第三人为之。

第七条 [行使权利的期限]

不动产先买权，应当在收到通知后的十日内行使。

动产先买权，应当在收到通知后的五日内行使。

对行使先买权约定有期限的，以约定期限代替法定期限。但是，约定期限不得少于法定期限。

第八条 [先买权的行使]

行使先买权，应以意思表示向出卖人为之。此项意思表示，须采书面形式。

一经行使先买权，先买权人与出卖人之间的买卖即按照出卖人与第三人之间的买卖合同所规定的同等条件成立。

第九条 [同等条件的确定]

前条规定的同等条件，不因出卖人与第三人之间的买卖合同附有停止条件或者保留解除权而受影响。

如果出卖人和第三人之间的买卖合同因违反法律而宣告无效或被撤销，则前条规定的同等条件亦失其效力。

第十条 [逾期不作表示的后果]

先买权人收到通知后，在法定或者约定的期限内未作表示的，视为放弃先买权。

第十一条 [从给付]

第三人在合同中对出卖人负有从给付义务时，除非该从给付可以用金钱估价，或者无此从给付，第三人与出卖人之合同亦能成立，否则，不得行使先买权。

第十二条 [概括出卖]

出卖人将先买权标的物与其他财产概括出卖给第三人的，如该标的物难以分离出卖，先买权人只能就全部标的物行使先买权。

第十三条 [延期支付价金]

出卖人在合同中允许第三人延期支付价金的，先买权人只有在为延期支付的价金提供适当担保时，始得请求延期付款。

第十四条 [追买权；第三人的权利]

第三人已经受让标的物的，仅于其受让之时为恶意，物权性先买权人始得请求第三人向自己移转标的物。

前款情形，在向其偿还为受让标的物而已经支付给出卖人的价金之前，第三人得拒绝先 买权人的请求。在先买权人应返还的价金范围内，第三人就标的物之交付享有同时履行抗辩权。

第十五条 [先买权人支付价金义务的免除]

先买权人在依前条第二款规定应向第三人偿还的价金范围内，免除对出卖人的价金支付义务。

第十六条 [第三人支付价金义务的免除]

第三人因先买权人行使追买权而丧失标的物的，就其尚未支付给出卖人的价金，免除支付义务

第十七条 [第三人已支付价金的返还]

第三人已占有标的物，但尚未取得权利即因先买权之行使而丧失占有的，就其已经支付的价金，仅得请求出卖人返还。

第十八条 [先买权行使的限制]

以拍卖、招标方式出卖标的物时，不得行使先买权。

以前款方式出卖标的物，出卖人应预先通知先买权人参加。

第十九条 [除斥期间]

先买权，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起经过一年因不行使而消灭。

第二十条 [先买权的竞存]

同一标的物上存在数个先买权时，先买权的行使依下述方法确定：

（一）具有物权性效力的先买权优先行使；

（二）有数个具有物权性效力的先买权时，公示在先者优先行使；

（三）先买权均不具有物权性效力时，由出卖人决定买方；

（四）共有人的先买权优先于任何其他先买权行使。

前位序的先买权人放弃先买权时，后位序的先买权人递增其位序。

[注释]

[30]王利明，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998。

[31]王利明、崔建远，合同法新论，总则[M].北京：中国政法大学出版社，1997。

[32]王泽鉴，民法学说与判例研究第一册[C].北京：中国政法大学出版社，1998。

[33]中国物权法研究课题组，中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000。

[34]杨立新，疑难民事纠纷司法对策第二集 [C] .长春：吉林人民出版社，1994。

[35]王利明，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998。

[36]佟柔，中国民法[M].北京：法律出版社，1990。

[37]杨立新，疑难民事纠纷司法对策第二集[C].长春：吉林人民出版社，1994，335.王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998，779。

[38]崔建远，孙佑海，王宛生，中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995。

[39]王利明，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998。

[40]佟柔，中国民法[M].北京：法律出版社，1990。

[41]焦祖涵，土地法释论[M].台湾：三民书局，1973。

[42]王泽鉴，民法学说与判例研究第二册[C].北京：中国政法大学出版社，1998。

[43]张学文，优先购买权优先顺序新探[J].法学杂志，1999（3）。

[44]杨立新，疑难民事纠纷司法对策第二集[C].长春：吉林人民出版社，1994，337.王利明。物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998，780。

[45]王泽鉴，民法学说与判例研究第三册[C].北京：中国政法大学出版社，1998。

[46]王利明，物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998。