商品化权法律保护模式探析

【摘要】商品化权是现代经济生活中出现的一种新型权利,现有法律在保护商品化权中存在缺陷。现阶段应采用人格权法、著作权法、商标法等法律为基本保护,反不当竞争法为兜底保护的交叉保护模式,待时机成熟时,及时建立独立的商品化权制度,使商品化权能得到更加全面而系统的保护。

【关键词】商品化权 法律保护 制度研究

商品化权的概述

商品化权的概念。一、国外关于商品化权概念的观点。德国学者Schertz对商品化的定义是,“为了旨在销售商品和提供服务(包括促销与广告)的经济用途,权利人自己或者通过授权给第三人,除了常见的主要应用之外,广泛地二次利用群众喜闻乐见的人物,特别是虚构形象、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和画片(除去其自身的活动和表现领域外)。”日本学者荻原有里认为,除了名人以外,诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品,都可能成为作品商品化权的对象,其条件在于它们“对顾客的吸引力”。二、我国法学界关于商品化权概念的几种学说:虚构角色说,梅慎实先生认为商品化权是指著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品上的专有权利。形象权说,郑成思先生认为形象权就是将形象(包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物的形象、人体形象等)付诸商业性使用(或称营业性使用)的权利。①公开形象权说,广义的公开形象权,不仅包括真实人物的形象,还包括艺术创作中虚构的角色、动物的形象,甚至那些与生命特征难以联系、但又具有商业开发价值的观念性内容和事物。商品化权说,该说认为“商品化权”是指将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。②笔者认为,商品化权是指将为公众所知悉或能够给消费者带来良好的影响、具有公众吸引力、能够创造商业信誉的真实人物、虚构角色的形象(如姓名、肖像、表情、声音、动作等)或动物形象或其他标识(如作品的标题、语言片断、标志、符号、图案、设计、装潢、绘画等)及他们的结合,进行商业性使用或许可他人使用的权利。

商品化权的性质。商品化权是在自由竞争的市场经济条件下,随着商品化活动的蓬勃发展而产生的一种新型的权利。当前,商品化权性质存在类版权说、商誉权说、新型人格权说、无形财产权说、新型知识产权说等多种观点。

笔者认为,商品化权应当属于知识产权的范畴。首先,商品化权是一种独占性的权利。其次,商品化权具有时间性。第三,商品化权的无形财产权特征,决定其具有严格的地域性。第四,设立商品化权制度的目的是防止有关形象、标志等被他人无偿非法利用、维护市场竞争秩序的公平,从而激励相关形象、标志的所有人进行创新性活动。这与设立知识产权制度的价值取向相同。第五,形象、标记、声音等商品化权的对象具有可复制性。另外,作品中虚拟角色的名称、图像等商品化权的对象本身就是知识产权的对象或与知识产权的对象存在密不可分的联系,是创造性劳动的产物。因此,商品化权是一种新型的知识产权。

我国商品化权法律保护模式的缺陷

我国现行法律没有对商品化权做出独立的规定。因此,对商品化权的保护散见于民法通则的人格权法或著作权法、专利法、商标法以及反不正当竞争法等。以上法律的保护存在诸多盲区和缺陷,难以全面的保护商品化权。

人格权法保护中的缺陷。由于商品化权的产生需要权利主体付出一定努力或特定行为,因此其保护的对象仅限于对公众具有吸引力,能创造商业信誉的人;而人格权是与生俱来的权利,所以其保护的对象是一般人格利益,每个人享有的人格权是共同的。这就使作品的名称、作品中的虚拟角色、真实人物(或角色)标志性的手势、动作等商品化权对象得不到保护。人格权只对权利人的精神利益予以保护。但实践中,对肖像、姓名等人格利益进行商业利用时,行为人通常不会直接使用有关主体的人格因素,而是利用一些与名人的姓名、肖像、声音等人格因素相似的事物来达到商品化的目的。这就会造成故意混同行为的目的,利用有关人格利益,但却不能被人格权侵权行为包容。

著作权法保护中的缺陷。著作权的保护对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的名称、片段、作品中的虚构角色、知名人物的姓名等只有具备了独创性,才能成为著作权法保护的对象。但在现实生活中,作品中描写的虚构人物形象不能满足作品的构成要件,使著作权对于这方面权利的保护无能为力。另外,作品中角色的名称、绰号、口头禅以及作品中人物、动物形象等商品化的对象具有很大的公众吸引力,被商业化使用后具有巨大的商业价值,需要法律予以保护,但他们却被视为缺乏独创性,不能成为著作权保护的对象。因此,我国著作权法对商品化权的保护是存在缺陷的。

专利法保护中的缺陷。发明、实用新型、外观设计等权利人依法享有独占权的智力成果是专利权的保护对象。卡通、漫画或影视剧中的人物等可以被用于产品上的商品化权因素,可以因申请外观设计专利而获得专利法的保护。

但是,申请外观设计专利来保护商品化权,必须要满足创造性、新颖性、实用性的标准,所以,诸如作品的名称、知名人物的动作和姓名等商品化权的对象即使没有失去新颖性,也可能因缺乏美观的外型这一条件而不能获得外观设计专利。而且,申请外观设计专利的过程费钱、费时、费力,获得保护的期限却有限,不利于商品化权的保护。

商标法保护中的缺陷。我国现行的法律尚未对商品化权这一新型的权利做出规定,实践中诸如真人的姓名、肖像,作品的名称、角色、作品中的特殊名称还有其他一些特殊标志等商品化权的对象都是通过商标法周延予以保护的。然而,商品化是一种特殊的行为方式,商标法又有其自身的特点,商标法中的许多规则对于解决商品化问题缺乏针对性,所以,商标法也不能对商品化权予以全面的保护。

反不正当竞争法保护中的缺陷。首先,我国《反不正当竞争法》的适用要求原告与被告存在直接竞争关系,据此,当商品化权人不是从事营利性商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争关系时,均无法适用反不正当竞争法保护其商品化权。其次,《反不正当竞争法》采用的是列举方式规定其管辖范围,其列举的范围过于具体,体现不出该法保护自由与公平竞争的原则性。第三,反不正当竞争法的本质决定,只有在发生混淆时,反不正当竞争法才能对被侵害的权利提供事后的救济,这种保护方式是一种消极保护,不能起到事前预防作用。③

完善商品化权法律保护模式的建议

对商品化权的保护应分为两个阶段来予以完善。现阶段,在没有明确立法的情况下,可以通过对现有法律制度的改进和完善来逐渐实现对商品化权的保护;待时机成熟时,再建立独立的商品化权制度对商品化权进行全面而系统的保护。

现阶段对商品化权采取交叉保护模式。现阶段对商品化权的保护可采取人格权法以及著作权法、商标法、专利法等法律为基本保护,反不当竞争法为兜底保护的交叉保护模式。对于具有可版权性而符合著作权标准的作品的名称、片段、作品中的虚构角色、知名人物的姓名等商品化权通过著作权及邻接权给予保护;对不具备独创性而不能被著作权法保护的真人的姓名、肖像,作品的名称、角色、作品中的特殊名称及其他一些特殊标志等商品化权的对象可通过将其注册为商标,以商标法进行保护。对于知名人士的形象、不符合著作权法保护的虚构角色、未注册商标而欲寻求主动保护模式的商品化权的对象则可通过反不正当竞争法进行兜底保护。而如果在适用交叉保护中,出现权力交叉的问题,则应该视情况来决定法律的适用。

完善反不正当竞争的立法。《反不正当竞争法》将不正当竞争的主体限定为“从事商品或营利的经营者”。这就使得不是从事营利性商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争关系的商品化权人无法适用反不正当竞争法来保护自己的商品化权。因此,笔者认为,有必要将反不正竞争法的保护主体及调整范围做广义的理解。《反不正当竞争法》所追求的价值理念是公平竞争,目的是维护公平竞争的市场秩序。这一竞争秩序不仅包括具有直接竞争关系的经营者之间的竞争,也包括整个市场的竞争秩序。从某种程度上说,将具有公众影响力的商品化权的对象用在商业活动中就是为了使自己的商品或服务具有更强的竞争力,获取更大的商业利润。当商家将这些对象用于商品或服务中时也可能使消费者发生混淆而选择了其商品或服务,从而损害到其他经营者的利益,破坏整个市场的竞争秩序。因此,将《反不正当竞争法》的保护主体及调整范围做广义的理解,对商品化权的对象给予保护也是符合其立法目的的。④

最后,还要对建立独立商品化权保护体系予以更深入的研究,待时机成熟时,及时建立独立的商品化权制度,以使商品化权能得到更加全面而系统的保护,也使商品化权人的权益能得到更直接、更有效的保护。(作者单位:北京化工大学北方学院)

注释

①郑成思:“商品化权刍议”,《中华商标》,1996年第2期。

②杨素娟,杜颖:“商品化权议”,《河北法学》,1998年第6期,第74页。

③陈文君:“略论商品化权及其法律保护”,《经济与法》,2006年第3期,第74页。

④费茵:“虚拟角色商品化权保护研究”,《西南交通大学硕士研究生学位论文》,2008年。