串通投标罪立法完善探析

摘要：基于串通投标罪其犯罪构成不足以惩治招标投标中严重不法行为的现实，通过分析串通投标罪的现存问题，刑法修正时可以考虑通过扩大犯罪主体涵盖范围、丰富“串通”的情节表现、将客观要件修改为“行为犯”与“情节犯”并存、完善刑罚梯级配置、增设“妨害招投标罪”等措施来对非法招投标活动进行全面治理。

关键词：串通投标罪；犯罪构成；立法审视；修正

招投标工作关系到国家基本建设的各个方面，关系到各种公共物品和服务的采购，涉及的价值总额往往非常巨大，国家投资的大部分项目都选择用招投标的方式进行建设，能否推动招投标工作健康、有序、合法开展，可谓关系重大、意义非凡。而现行的刑法规定不足以完成如此艰巨的任务，必须进行立法上的完善以适应治理串通投标发展新形势的新要求。

一、串通投标罪现行立法存在的问题

串通投标罪是1997年刑法增设的新罪名，由于法律本身的先天不足导致刑事执行中难以完全实现其立法初衷，因此全面梳理该罪的犯罪构成，查找分析现行立法存在的问题就成为正本清源的先导。

1.串通投标罪主体涵盖不全面

刑法第223条规定：“串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”串通投标罪涉及两方主体，即招标人和投标人。《招标投标法》规定招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。这里有个悖论，即招标人和投标人都指的是法人或者其他组织，个人不能成为招标主体，一般情况下个人也不能构成投标主体，只有科研项目招标的时候才有个人参与的可能。而对于大量的基建项目，个人是不可能成为招投标主体的。但刑法关于串通投标罪的规定，却忽略了只有单位才能构成的法律规定，刑法规定的单位双罚制只是其中的主管人员或者直接责任人员才需要承担责任，即对单位和个人犯罪同时处罚。串通投标罪却先谈到有期徒刑、拘役等只能由个人才能成为责任主体的刑罚，加之《招标投标法》的颁布晚于1997年的刑法，因此可以让人产生怀疑：刑法立法考虑的招投标人是既有单位又有个人的，而招标投标法只承认单位成为招投标人，两者如何协调，是让《招标投标法》的规定来补充解释刑法关于主体的空白规定，还是让刑法关于招投标主体扩大化到个人而摈弃《招标投标法》中的狭窄规定。而实际中，一些单位的招标工作面向的对象并不像《招标投标法》规定的那样，投标人只能是单位。比如有时候个体户甚至某个商品的个人也可以参与投标，并不是完全限制个人参与投标活动，因此如果按照《招标投标法》来理解招投标人的范围，那一些人就不可能成为串通投标罪的主体；如果扩大到个人，那招标投标法的严肃性就又大打折扣，导致法律之间的隐性的矛盾局面。

2.“串通”主观要件不足

串通投标罪强调的是串通，“串通”按照汉语词典的解释，意即“勾结、联络、串联、穿透、打通”等，本罪中的串通即勾结、联络、串联之义，这需要存在至少两种以上的意思表示，方可能在当事人之间形成串通，但一些行为由于不具备两种以上意思的联络而不可能成为本罪。国家工商局《关于禁止串通招投标行为的暂行规定》中把“串通”界定为：“招标者与投标者之间或投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标、投标事项进行串通，以排挤竞争对手或损害招标者利益的行为”，并同时指出串通招标行为是共同违法行为。

从投标人的角度来看，串通投标主观要件的不足主要有三个体现：第一种情况，如果同样的一个投标人多头挂靠，在投标过程中根据需要同时提交多个挂靠单位的投标书，就不可能构成串通。这种只有一个实际投标人控制投标意愿的多头挂靠，虽然有串通的行为，但不能形成串通，因为主体只有一个人，没有串通所要求的两个以上主体意思沟通的基础；第二种情况是同一个出资人掌控多家有投标资格的公司、企业，按照自己的意愿安排各个公司、企业进行投标，从各公司、企业的角度而言可以构成串通，但如果由同一个投资人秘密安排进行纵向联系，下属公司企业没有横向交流则难以构成串通，其道理同上；第三种是投标当事人虚拟投标单位进行陪标，虚假的单位根本构不成意思表达的主体，因此不能用串通投标罪对这种行为进行惩治。有人认为可以通过妨害社会管理秩序罪中的伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪进行惩治，虽然一定意义上可以遏制这种行为，但如果其虚拟的不是上述四个单位的印章而是个人或者个体工商户的，则又成了漏网之鱼。

从招标人的角度来看，一些串通表现的更加隐蔽，在较小的地域空间范围内，招投标双方都具有便利的接触条件和机会，在招标还未开始之前，双方已有默契存在，用串通来规制招标人泄密等不法行为就不具有充分的理由。

3.情节犯规定不能全面有效打击犯罪

串通投标罪中投标人相互串通投标报价构成犯罪需要两个结果，一是要损害招标人或者其他投标人利益，二要情节严重，投标人与招标人串通投标构成犯罪需要损害国家、集体、公民的合法利益。《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》要求，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，才应予追诉：损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的，对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。

这种定性为情节犯的犯罪行为，需要造成相应的损失或者受过两次行政处罚，才能构成犯罪。如果串通以后中标，但工程质量或者采购的物品不仅没有带来损失，有的还完成的很好，有些施工单位还获得了较高奖项，被评为优质工程或者合格工程。同样是串通中标，但如果没有经济损失就不构成犯罪，这将严重影响《招标投标法》的有效实施，对大量的串通行为也不能进行有效遏制，公开公平公正的招投标市场将得不到刑法有效的保障，有恃无恐的串通投标将会愈演愈烈。

4.刑罚过轻不能有效遏制犯罪高发态势

经济犯罪作为一项复杂的社会活动，其中也包含着经济学的若干要素。犯罪人由于对他犯罪的预期收益会超过其预期成本，所以才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的性犯罪中)的满足。作为罪犯的效用，一般类型的犯罪其收益可能不太容易计算，比如典型的犯罪一一犯罪分子的收益其直接的表现就是获得自己在性上的满足，但这种满足所带来的价值或收益却因为不同的人有不同的直观感受而难以精确衡量。但在经济犯罪的收益上

衡量却是非常简单的，因为经济犯罪最为直接的追求就是为了获取经济上的好处，是金钱获得性犯罪的典型代表，这种经济上的追求比较单一，也比较好计算，此类收益是一种比较容易量化的结果。

二、串通投标罪立法修改建议

鉴于串通投标罪立法的先天不足，应当从主体、情节、客观要件、刑罚等几个方面加以完善，必要时还应当增设新罪以强化治理效果。

1.扩大犯罪主体涵盖范围

针对一些招标中对投标主体的宽泛规定，串通投标罪在主体上要纳入个人和个体工商户。同时把招标机构、评标专家和招标人的工作人员都一并纳入犯罪的主体范畴，有效防止参与串通投标却无罪可治的尴尬局面。同时把挂靠和借用租赁资质的单位列为投标主体，以此打击大量的虚假投标行为。在一些不规范采买设备或者服务的招标中，并不要求投标人必须是单位，个人或者个体工商户有时也可以成为潜在投标人，因此不能遗漏非单位性质的犯罪主体。招标机构作为招标人的人，知悉招标的商业秘密，其也存在串通的可能，因此也不能排除其串通的可能。评标专家或者招标的工作人员作为个体，同样会产生串通的可能，如果他们与投标人有特殊关系，串通谋取中标，将同样会产生不公平的现象。一些挂靠单位之所以向外出借资质，放任或者认可其他人以其名义进行投标，主要是经济利益的驱使，同时出现问题后刑事法律又不追究其责任，导致其肆无忌惮出借资质等投标资格。因此必须扩大犯罪主体的范围，而不拘泥于招投标人狭义的解释就非常必要了。

2.丰富“串通”的情节表现

现实中串通投标的不仅有目前的语言串通，还有很多新颖的形式。国外和其他地区对串通的形式都进行了扩大或者开放性规定。《法国刑法典》第313-6条规定，在公开招标活动中，采用赠送礼品，允诺、达成默契或其他欺骗手段，排斥某一竞价投标人，或者限制竞价或投标的行为；以暴力、打斗或威胁，阻碍或扰乱自由竞价或投标之行为，或者在公开招标活动之后，在没有管辖权的司法助理人员协助的情况下，进行或参加对竞价给予折扣的行为均构成犯罪。我们可以借鉴这些成熟的经验，来完善串通的情节表现，以更有利于打击层出不穷、花样翻新的串通投标罪的新变体。

3.完善刑罚梯级配置

从犯罪经济学的角度看，当前串通投标案件屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因就在于预期刑罚成本过低，导致犯罪成本低而收益极高。如果通过适度提高串通投标罪的法定刑，增加其犯罪成本，从而控制犯罪发生，降低犯罪率，不失为最有效、最经济的调控方式。

从危害行为的不同种类和犯罪后果的严重程度考虑，目前的刑罚“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”显得过轻，难以满足有效和精确打击犯罪的需要。从理论上讲，刑罚过轻不足以有效预防犯罪，犯罪的威慑作用难以体现，因此需要加重法定刑。但加重的法定刑必需考虑危害行为和刑罚的对应问题，也就是刑罚的设定幅度问题。可以考虑施行梯级配置的刑罚来针对不同的危害行为和犯罪后果，达到罚当其罪的治理效果。

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