无意思联络共同侵权中连带责任的归责基础

内容摘要：传统共同侵权仅仅是有意思联络共同侵权，行为人对损害承担连带责任，连带责任的归责基础是行为人主观共同过错。无意思联络数人侵权构成共同侵权，行为人对损害承担连带责任。这种连带的归责基础只能体现在客观共同上。本文从损害的同一以及侵权法的功能两方面来论述连带责任的归责基础。

关键词：连带责任 同一损害 侵权法功能

2003年12月的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条第1款规定：“二人以上没有共同故意或共同过失，其侵害行为直接结合发生同一损害的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条的规定承担连带责任”。这是我国民法首次正式对无意思联络共同侵权的法律规定。无意思联络共同侵权中行为人对损害承担连带责任。那么无意思联络共同侵权中连带责任的归责基础是什么呢？目前侵权法理论界的学者们多以同一损害来讨论连带责任适用的合理性，还有部分学者以侵权法的功能来论述连带责任适用的合理性。

以同一损害来讨论连带责任的适用

（一）英美侵权法的相关规定

英美侵权法没有明确规定无意思联络共同侵权，只是规定了连带责任产生的几种情形：一是不可分割的损害是由两个或两个以上行为人的行为所致。二是数个行为人共同侵权导致了受害人的损害，无论损害可分与否，各行为人都要承担连带责任（[美]文森特.R约翰逊，2004）。情形一是无意思联络数人侵权造成了不可分割的同一损害，构成共同侵权的情形；情形二是指有意思联络数人侵权，无论损害可分与否都构成共同侵权。这表明英美侵权法认为无意思联络数人侵权基于客观共同（同一损害）是完全可以构成共同侵权的。

（二）德国民法的相关规定

《德国民法典》第一草案第714条第2款规定：多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分无法确定者，负连带责任。（德国）Von Kubel教授说：“若各人之加害部分无法确定时，则为保护被害人，有特别使行为人负连带责任之必要”（王泽鉴，1998）。Otermann教授说：“各加害人之间无须意思联络，只要数行为结合并在客观上发生了同一损害就构成共同侵权” 。Rumpf教授说：“行为人主观上的意思联络与否并不影响其共同侵权的构成和连带责任的适用，关键要看行为是否产生同一损害”（程啸，2003）。（东德）卡尔维特法官说：“如果两个或两个以上的不当行为人共同造成了不可分之损害，当该损害不能肯定地划出每被告应承担之比例时，那么，所有不当行为人将对整个损害承担连带责任”（徐爱国，2002）。如此看来，德国民法认为，无意思联络数人侵权中，如果各行为结合造成同一损害就构成共同侵权，行为人就承担连带责任，这也是采用客观共同说。

（三）中国民法的相关规定

2002年12月的《中国民法典》草案建议稿第1551条规定：二人或二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，行为人承担连带责任。条文后附的立法说明是关于共同侵权的构成要件：一是加害人为二人或二人以上；二是加害人有意思上的联络或行为上的关联；三是造成的损害具有同一性。起草人认为这样立法的理由是为了保护受害人的利益，在共同侵权的构成要件上不宜要求各加害人之间的意思联络，只要求行为之间具有关联性和损害具有同一性即可（梁慧星，2004）。从条文后附的立法说明可以看出，数人侵权具有主观关联共同或客观关联共同，都可以构成共同侵权。那么无意思联络数人侵权中，只要各行为具有关联共同性和损害具有同一性就构成共同侵权。笔者认为，第1551条的规定完全符合现代侵权法的发展趋势。

2003年12月的《解释》第3条第1款规定：“二人以上没有共同故意或共同过失，其侵害行为直接结合发生同一损害的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条的规定承担连带责任” 。这个规定与2002年12月的《中国民法典》草案建议稿第1551条规定相一致。我国台湾学者孙森焱也认为：“数人侵权造成同一损害构成共同侵权，这是共同侵权的中心观念，其所以异于一般侵权者，亦即在此”（孙森焱，1977）。此观点认为共同侵权的中心是同一损害。

（四）中国法学专家的质疑

王利明和杨立新先生认为无意思联络共同侵权中，不能因为损害同一就责令各行为人承担连带责任。他们认为损害不可分，只是各人造成的损害事实以及行为与损害之间的因果关系不确定的问题，只要过错程度可以确定，就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对损害负连带责任。过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任（王利明、杨立新，1996）。这个理论一产生，立即有学者反对，认为它过分夸大和渲染了过错的作用，而且将过错作为决定责任承担唯一和最终的根据也是不科学的。过错大不一定造成的损害就大，过错小不一定造成的损害就小。难道没有过错就没有损害了吗？在“过错推定”情形下，行为人的过错是法律推定的结果，我们只能根据法律的规定推定出行为人过错的存在与否而无法推定出行为人过错程度的大小；在无过错归责情形下，行为人承担侵权责任不以其主观过错为条件。在这两种情形中，如果法律依据过错程度来划分各行为所致损害和责任承担就成了空中楼阁（许炜，2003）。我国民法学界也一向认为，侵权责任作为一种民事责任，其责任范围的大小，不取决于行为人的过错而以行为造成的损害为依据来承担侵权责任（佟柔，1986）。

在无意思联络数人侵权行为中，对于以损害不可分而论连带责任的适用，许多学者都认为这里还有一个理论上的最大困惑：从逻辑的角度来看，如果损害不可分而令行为人对损害承担连带责任，意味着每个行为人都有责任赔偿受害人的全部损失，至于超出其应承担的份额，其可以行使追偿权向其他行为人追偿。这里很明显存在着一个自相矛盾的问题：因损害不可分割而令行为人承担连带责任，但行为人内部必然有个按份责任的划分，即每个人的应承担份额。如果无法划分出按份责任，事后如何去行使求偿权呢？既然损害在外部无法分割而适用连带责任，那如何在内部划分按份责任？这确实是个逻辑上最大的困惑。所以很多学者就认为这里的连带责任只是解决了侵权行为人和受害人之间的赔付关系，而各行为人之间的按份责任和求偿份额却没有解决，也就是说连带责任其实不能从根本上解决无意思联络共同侵权行为中对同一损害的最终赔偿问题。

还有部分学者有充分的理由认为“损害同一”并非无意思联络数人侵权构成共同侵权和连带责任适用的当然基础，因为这个显然也与《解释》第3条的规定不符。《解释》第3条第1款和第2款的无意思联络数人侵权都造成了不可分的同一损害，但《解释》却只认为第1款中的无意思联络数人侵权构成了共同侵权，行为人对损害承担连带责任，第2款却并没有被纳入共同侵权范畴，行为人对损害只是承担按份责任。当然按照目前侵权法的最新理论，认为如果以损害不可分而把无意思联络数人侵权造成同一损害的情形都纳入共同侵权范畴的话，那么《解释》第3条第2款中的无意思理论数人侵权也造成了不可分的同一损害，也应该构成共同侵权，行为人对损害也承担共同侵权责任，其责任形式是按份责任，这样，《解释》第3条所规定的三种情况都构成共同侵权，包括有意思联络共同侵权和无意思联络共同侵权。其中无意思联络共同侵权因行为结合方式的不同而导致行为人对损害承担不同形式的共同侵权责任（连带责任或按份责任），这样在逻辑上也非常通顺。但《解释》第3条却把这类无意思联络数人侵权造成同一损害的情形排除在共同侵权的范畴之外，所以有学者就认为《解释》第3条的规定本身就有自相矛盾之处，这也就是《解释》第3条的法律效率性受到质疑最关键之处。

以侵权法的功能论连带责任的适用

侵权法在现实社会中，其主要功能有两个：填补损害和预防损害。

（一）填补损害

填补损害基于社会公平正义的理念，使受害人的损害获得实质、完整、迅速的填补。让无意思联络的数行为人承担连带责任，体现了法律对受害人充分的保护和救济，让受害人的损害得到有效弥补，符合共同侵权制度确立的“优先保护受害人”的基本政策理念。目前侵权法的发展趋势就是宽泛地解释共同侵权行为中“共同”的含义而把无意思联络数人侵权行为纳入共同侵权行为范畴，扩大连带责任的适用。笔者认为这个观点也有不妥之处。侵权法对行为人利益的保护应该是一种公平的保护，不仅要关注受害人的利益，也要应该为行为人保留充分的自由空间。事实上，期待侵权法能够为受害者提供完全的赔偿甚至额外偏向于保护受害者的权益都是很不现实的，也是不理性的，也不无法体现法律的正义价值。“有损害就有救济”的美好愿望要落实到法律的实施上，其社会成本是高昂的，也是侵权法不能承受之重（Mark F Grady，1990）。在侵权行为中，对于处于相同或相似境遇的受害者而言，为何受到数人侵害就要得到额外保护呢？数人侵权中为何因为一些加害人不具备清偿能力就要给其他行为人设定更高的赔偿责任（连带责任）呢？（张铁薇，2007）所以这些学者们认为无意思联络共同侵权行为如果仅以“对受害人利益的特殊保护”为理由而适用共同侵权责任并没有充分的法律依据。如果说共同侵权制度中的连带责任的价值在于对受害人利益的优先或额外保护和救济的话，那么共同侵权制度就演变成了实质意义上的社会救济法。 这个观点跟大多数学者所声称的以“对受害人利益的特殊保护”为由而扩大共同侵权行为的认定和连带责任的适用是针锋相对的。笔者也认为“对受害人利益的特殊保护”在加害人一方是强势群体，受害人一方是弱势群体时（特殊侵权行为构成无意思联络共同侵权行为时适用无过错责任原则）可能适用，但无意思联络共同侵权行为一般都适用过错责任原则时，各行为人地位平等，际遇相同，不能以 “对受害人利益的特殊保护”为由来加重行为人的负担和限制行为人的行为自由度。

（二）预防损害

预防损害的机能，系指法律确定行为人应遵循的规范及损害赔偿的制裁以阻吓侵害行为的发生。美国法官Learned Hand曾提出过一个侵权法经济分析的公式：如果采取预防措施的成本小于给他人造成损失的成本，行为人就应该对损害的后果负责。在无意思联络共同侵权行为中，行为人的行为均有故意或过失，其本可采取较小成本来预防损害的发生；虽然行为人对自己的行为与他人行为结合无法预见，但法律如规定行为人承担连带责任，就会让行为人为自己的行为造成的损害增加支出成本，行为人在决定自己行为时会提高注意度，从而最终起到降低损害发生的作用。这个理论很有新意。

参考文献：

1.（美）文森特.R约翰逊.美国侵权法.赵秀文等译[M].中国人民大学出版社，2004

2.王泽鉴.民法学说与判例研究（第三册）[M].中国政法大学出版社，1998

3.程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家，2003（4）

4.徐爱国.连带责任和分别责任[N].人民法院报，2002-07-08

5.梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由—侵权行为法.继承编[C].法律出版社，2004

6.孙森焱.民法债篇总论[M].三民书局经销，1997

7.王利明，杨立新.侵权行为法[M].法律出版社，1996

8.许炜.浅论无意思联络的共同侵权行为—兼评两个侵权行为法草案的规定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2003（3）

9.佟柔.民法原理[C].法律出版社，1986

10.Mark F Grady.Muitiple Tortfeasors and Economy of Prevention.Journal of Legal Studies，Vol.XIX.1990

11.张铁薇.共同侵权制度研究[M].法律出版社，2007