论工程合同索赔的管理

摘 要

本文从合同索赔问题双方的观点中分析各方责任与权力，并就发生原因及避免索赔问题的发生进行了阐述。工程项目的建设过程实质上就是一系列合同的签订和履行过程。当然在合同的履行过程中会出现一系列违约行为，所以建设工程合同索赔就应运而生。

关键词：工程合同；时效性；索赔；现状；管理

中图分类号： TU723 文献标识码： A

(一)索赔的定义

在《辞海》中，索赔被具体解释为“交易一方不履行或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿的要求”。

工程承包中的索赔叫clain，而clain并非仅有索取赔偿的意思，其真正的原意表示“有权要求”，法律上叫做“有权主张”。

所谓“索赔”，是指甲乙双方在合同的履行过程中，由于承发包单位或者与此相关的其他原因，使承发包单位通过合法的途径与程式要求对方偿还他们在合同履行过程中的损失，这种工作称之为“索赔”。

(二)为什么会有索赔

合同签订时状态的要素：招标文件(合同文件、工程量、规范)；环境条件；实施方案；合同价格和工期。

要求双方全面完成合同责任，其他方面不干扰工程实施。这几个方面互相影响，互相作用。它们在合同签订之前确定，构成一个工程承包合同的要素。

索赔的根本原因：由于某个干扰事件使得合同状态的前三个因素中的某一个因素发生变化，导致合同价格和/或工期的变化。

(三)索赔包括的含义

一方面一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求。第二方面发生应由业主（建设单位、甲方）承担责任的特殊风险事件或遇到不利的自然条件情况,使承包商（承建单位、乙方）蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。第三方面、 承包商本应获得的正当利益，由於没能及时得到监理工程师（或甲方代表）的确认和业主应给予的支持，而 以正式函件向业主索要。

（四）索赔和违约的区别

违约：违反合同规定的行为，只要有违约行为就要支付违约金，而不管违约是否造成损失；索赔：对损失索取的权力。由于工程的特殊性，违约和违约金的范围是很小的。并不是合同的范围和责任变化，业主（承包商）完不成合同责任就是违约。

二、索赔成功的条件

（一）、合同条件有利：支持索赔的理由，它涉及合同的投标、签订、谈判：签订一个有利的合同，使索赔有合同理由。合同分析：寻找索赔理由；合同控制：按照合同实施工程，自己不违约

(二)、实事清楚、证据确凿：干扰事件的实情；书面证据；合同管理的文档系统。现代工程承包商的责任的变化对承包商新的要求：预警；计划的超前性；要求记录工程状况收集证据，要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的协调。

（三）、逻辑关系，即干扰事件与责任，与合同理由，与影响，与损失，与证据，与索赔要求之间有逻辑关系。索赔报告的起草就按照这样的结构；对方反索赔就是在企图打破这个逻辑关系。

（四）、双方合作关系，包括：业主对承包商满意，双方关系融洽。工程的顺利实施；承包商对业主目标和意图的理解；与业主在工程过程中的沟通。

（五）、其他因素，包括：业主、承包商、监理工程师的管理水平,业主、承包商、工程师的信用，社会诚实信用的环境 ；法律：法律的完备性、严肃性；工程惯例：如索赔的处理、索赔的

三、工程项目管理中的工作程序及索赔管理

（一)工作程序

索赔不仅是法律问题，是诉讼问题，主要是工程问题。索赔不仅是为了弥补损失，取得利益，而且对整个项目管理的促进；是项目管理的最高层次。它需要集成化的管理系统：合同管理、报价、风险管理、实施方案、进度控制、质量管理、经营和战略管理等的协调，组成系统。 与业主在工程过程中的沟通。索赔工作是指对一个(或一些)具体的干扰事件进行索赔所涉及到的工作。

（二)索赔的管理

一是由于索赔引起费用或工期增加，故往往为上级主管单位复查对象，为真实、准确反映索赔情况，施工单位应建立、健全工程索赔台帐或档案。二是索赔台帐应反映索赔发生的原因、索赔发生的时间，索赔意向提交时间，索赔结束时间，索赔申请工期和金额，监理工程师审核结果，业主审批结果等内容。三是对合同工期内发生的每笔索赔均应及时登记。工程完工时应形成一册完整的台帐，作为工程竣工资料的组成部分

四、我国索赔管理的问题

（一)必须考虑的问题

没有统一标准的解决；索赔对经营的影响：索赔是双面刃，利益与关系，当期利益与长远利益，项目效益与公司的经营；利益为原则；积极主动：不索不赔；尽早提出；尽快解决，有多少解决多少；用单项索赔解决，而不要用一揽子索赔解决。

1、当前工程索赔中存在的问题和索赔现状分析

第一类、我国法律尚不健全。有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也很难提高。

第二类、我国目前建筑业“买方市场”对承包商不利。市场竞争激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常会提出较为苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能认真执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于各方面的原因，也无法达到目的。

2、施工项目工程索赔对策分析

（1）注重索赔证据的收集

第一、各种合同、协议、图纸等文件。招标文件、施工合同文本及附件, 其他各签约(如备忘录、修正案等), 经业主批准的施组、工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔的依据可在索赔报告中直接引用。

第二、双方的往来信涵及各种会谈纪要。在合同履行过程中, 业主、监理工程师和承包商定期或不定期的会谈所作出的决议或决定, 是合同的补充, 应作为合同的组成部分, 但会谈纪要只有经过各方签署后才可作为索赔的依据。

(2)、掌握正确的索赔程序，及时提出索赔

第一、要发出索赔意向通知书。在索赔事件发生后，施工单位应把握索赔时，机迅速作出反应。在索赔事件发生后的28 天内向监理工程师递交索赔意向通知书，声明将对此事件提出索赔。

第二、要递交索赔报告。索赔意向通知提交后的28天内,或监理工程师同意的其他合理时间内,施工企业应递交延长工期或补偿经济损失的正式索赔报告及相关资料。

第三、要索赔的最终认定。监理工程师接到索赔报告后，对其内容和提供的证据进行一一核实，确定索赔责任，按照索赔成立的条件，确定补偿额度。

(3)加强索赔管理

索赔和合同管理有直接的联系，合同是索赔的依据。加强索赔管理意味着加强合同签定和合同履行过程中的管理。承包商在投标过程中, 要反复深入研究招标文件, 仔细勘察施工现场, 要尽可能挖掘招标文件中的缺陷, 探索可能索赔的机会。在编制工程量报价表时,应结合工程特点采取灵活的报价策略，如有可能索赔的部分报高单价，反之报低价。

参考文献

[1]陈贵民 建设工程施工索赔与反索赔[M].中国建筑工业出版社,1995.

[2]何伯森主编.国际工程合同与合同管理.中国建筑工业出版社，1999.

[3]梁蕴编著.国际工程施工索赔.中国建筑工业出版社，2002.

[4]成虎编著.建筑工程合同管理与索赔.东南大学出版社，2000.