遭末位淘汰员工拟可索赔的正当性分析

【摘要】

末位淘汰制是近年来广受争议的一种绩效考核制度，它既有其积极作用，也带来了很多消极的影响。2012年6月，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》公布，通过该解释，我们可以看出，遭受末位淘汰的员工拟可索赔，本文试图结合案例探讨该索赔的正当性，以及我们最终的追寻目标。

【关键词】末位淘汰制；劳动合同法；索赔

2012年6月，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》向社会公开征求意见。该司法解释规定，劳动合同存续期间，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持。通过该解释，我们可以看出，遭末位淘汰的员工拟可索赔。

“末位淘汰制”是指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。这一制度源于美国原通用电气公司（GE）董事长兼CEO杰

克・韦尔奇（Jack Welch）创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则。在GE每年各级经理要将自己部门的员工进行严格评估，会产生10%的C类落后员工，通常表现最差的员工都必须走人。这种强势的管理方法，形成了“优胜劣汰、适者生存”的优化组合，提高了劳动生产率。后来，“末位淘汰制”被我国华为、中兴等知名公司所仿效。通过引入员工竞争激励机制，把奋发向上的企业文化理念及市场压力传递给员工，使企业始终处于一种激活的状态，从而提高员工积极性和企业竞争力。

末位淘汰制作为一种绩效管理制度在适当的条件和环境下有其积极作用。它可以有效的激发员工积极性，提高工作效率，推动企业向上发展。末位淘汰制是一种强势管理方式，通过给予员工一定的压力，激发他们的积极性，通过有力的竞争从而使整个单位处于一种积极上进的状态，克服人浮于事的状况，进而提高工作的效率和部门效益，使公司更富有朝气和活力，从而更好地促进企业成长。

于此同时，我们也不能忽略它的负面作用。竞争难免会导致优胜劣汰，但企业不是弱肉强食的“动物世界”，是由活生生的人组成的。“末位淘汰制”就像是一匹狼，跑的慢的，注定要被吃掉。“末位淘汰制”宣扬的是一种“弱者被蚕食”的社会达尔文主义。我们知道，从先天上来看，人和人就是有差别的，这些先天的差别会显现在工作中，再看后天因素，每个人的家庭背景、教育背景、生活经历等都是不同的，而这些差异也会多少影响他们工作的成效。作为一个企业的管理者就必须正视这种差别，包容这种差别，给予员工机会。另外，从人格的角度来讲，末位淘汰制也过于残酷，对一些自尊心强的员工难免不是一种伤害。

杰克・韦尔奇曾对以“淘汰制”为基础的“活力曲线”有一段精彩的阐述：“我们的活力曲线之所以能够发生作用，是因为我们花了10年时间在GE公司建立起一种绩效文化。在这种文化里，人们可以在任何层次上进行坦率沟通和回馈。坦率和公开是这种文化的基石。”纵观眼下的中国，又有多少企业生成了这种以“坦率和公开”为基石的绩效文化呢？

盲目的推行“末位淘汰制”还悖逆了基本的科学准则。其实，“末位淘汰”对参与排序的员工规模和素质分布是有前提的。如果企业员工的素质和表现符合统计学中的“正态分布”：即“大多数人中等，很好很差的都是少数”――末位淘汰是有负激励作用，但对于现实的企业而言，人力资源分布不可能均衡、不可能都是“正态分布”――可能大家都是积极而优秀的，或者相反，则这种“末位淘汰”作为制度设计就丧失了起码的公正、公平的内核。各企业的发展水平是不一致的，在相同的行业以相同的标准去考量员工，有的单位的末位可能是其他单位的首位或中上位，这正是“末位不末”或者“首位不首”的事实逻辑。

从劳动合同法来分析，制定单位规章制度是用人单位的权利，也是义务。我国《劳动合同法》第四条对用人单位的规章制度进行了规定。用人单位内部的规章制度要想得到法律的认可，须具备以下几个条件：其一，制定程序合法。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其二，履行告知义务。“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

显然，“末位淘汰制”属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位将其制定为单位的规章制度，要履行前述的制定程序和公示义务，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。

“末位淘汰制”属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的；劳动合同法第三十九条，第四十条规定了用人单位的单方解除权（包括随时解除和提前三十日通知解除）。其中，用人单位可能援引解除劳动合同的条款主要有：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或者“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。我们一一分析：

第一，劳动者业绩居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”，是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观从事的行为。“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。因此，即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此单方面解除劳动合同。

第二，劳动者业绩居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能其能够胜任工作，却因各种因素仍在某次考核中居于末位。因为末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。因此，用人单位不能因为劳动者业绩居于末位，就主张其不能胜任工作而解除合同。并且，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

中兴通讯诉王某合同纠纷一案是典型的因“末位淘汰制”引发的纠纷。2005年7月，王某进入中兴通讯工作，劳动合同约定王某从事销售岗位，基本工资为3840元。中兴通讯通过网上公示的方式将规章制度告知王某。其中《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某原在公司渠道管理部分销科从事销售工作，2009年1月之后，因渠道管理部分销科解散等原因，王某转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某提起劳动仲裁，仲裁委裁决：中兴通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。中兴通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令不予支付王某违法解除劳动合同赔偿金差额。

王某辩称，考核为C2与不能胜任工作之间不具有关联性，中兴通讯没有提供其不能胜任工作的直接证据。转岗是因为分销科解散，并非因为不能胜任工作。中兴通讯属违法解除劳动合同，请求法院维持仲裁裁决。

杭州市滨江区人民法院经审理认为，中兴通讯以王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作为由解除劳动关系，应对此负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在中兴通讯未能提交考核依据等有效证据的情况下，仅凭该限定考核等级比例的考核结果不能证明王某不能胜任工作的事实。虽然2009年1月，王某从公司渠道管理部分销科转岗至华东区工作，但转岗前后王某均从事销售工作，并存在渠道管理部分销科解散导致王某转岗这一根本原因，并不能证明王某的转岗系因不能胜任工作而进行的转岗。故本院认为，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依照劳动合同法的规定向王某支付经济补偿标准的二倍的赔偿金，故判令中兴通讯于判决生效之日起十五日内一次性支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额人民币36596.28元。宣判后，双方均未上诉，判决现已生效。

在中兴通讯诉王某劳动合同纠纷一案中，中兴通讯的《员工绩效管理办法》规定，员工半年、年度绩效考核登记分别为S、A、C1、C2四个等级，其中C（C1、C2）等级的比例为10%；不胜任工作原则上考核为C2。可以看出，中兴通讯是以单位规章制度的形式规定了“末位淘汰制”。因王某多次考核为C2，故公司以王某不能胜任工作，经转岗后，仍然不胜任工作为由解除劳动合同。这里有两个问题：即考核为C2是否等同于不能胜任工作？王某是否因不能胜任工作而进行转岗？

第一、考核为C2不能等同于不胜任工作。《员工绩效管理办法》规定，“C（C1、C2）考核等级的比例一般为10%，不胜任工作的员工原则上应考核为C2”。可见，中兴通讯在公司规章制度中限定了考核为C的比例，即每次考核中，不管员工的业绩如何，总会有人被考核为C。中兴通讯认为王某不胜任工作，应对此负举证责任，应该举证证明具体的考核依据以及王某不能胜任工作的具体事实。否则，考核为C不能直接等同于不能胜任工作。

第二、王某没有因不能胜任工作而进行转岗。即使王某不能胜任工作，公司也应该对其进行培训或调整工作岗位，如果仍不能胜任工作，公司才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。虽然2009年1月，王某从公司渠道管理部分销科转岗至华东区工作，表明上的确存在转岗的事实，但这里存在王某的原工作岗位渠道管理部分销科解散而导致王某不得不转岗这一根本原因，原分销科员工均进行了转岗，并不能证明王某的转岗系因不能胜任工作而进行的转岗。

因此，中兴通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，中兴通讯存在违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

从最高法这次的司法解释中，我们也可得知，在劳动合同存续期间，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，且并不具备“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的条件，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，法院应予以支持。

但更值得我们深思的是，在社会实践中，作为企业，如何提高员工积极性，如何提高企业整体效益，如何“宽严相济、恩威并施”；作为劳动者，如何提高个人素质，如何适应优胜劣汰的社会达尔文主义；作为一个国家，如何既能为企业的发展提供更有力的环境，又能保护好每个公民的合法权益，使其生活的更加幸福，更加有尊严，这才是我们应该去思考，更是我们应该去努力的目标。

参考文献：

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