对ADR制度的研究

摘 要 美国是ADR机制的发源地，早先仲裁是ADR的主要形式，导致发展到后来有两种ADR：一种是传统的ADR，仲裁为主； 一种是非传统的ADR，调解和小审判为主。ADR在美国等西方国家有着长足的发展，我国可以从中借鉴很多的经验，本文主要从三个方面进行分析。

关键词 ADR 调解 仲裁

中图分类号：D914 文献标识码：A

ADR，是Alternative Dispute Resolution 的缩写，既可以根据字面意思表述为“替代性纠纷解决方式”，亦可以根据实质意义称为“审判外或诉讼外纠纷解决的方式”。ADR具体是指由法官主持的排除了审判之外的任何程序，其间通过一个中立的第三人，诸如早期的评估、调解、微型审理和仲裁等程序来帮助当事人解决纠纷。诉讼一直被认为是纠纷解决最好和最有利的方式，但是自从20世纪60年代以来，各国的诉讼制度普遍都陷入了前所未有的困难和难题之中，在“诉讼爆炸”的困境下，逐渐摸索和创制出ADR模式，并及时解决了大量的法院难题。

美国是ADR机制的发祥地，早在20世纪20年代起，美国就出现了仲裁制度，早先ADR的主要形式就是仲裁，导致发展到后来形成了两种ADR形式：一种是传统的ADR，它是以仲裁为主； 一种是非传统的ADR，是以调解和小型审判为主。

下将以美国为例阐述ADR的相关论题。

一、ADR在美国的兴起

1961年世界银行首次提出了ADR这一说辞，在美国，60年代兴起的ADR是由美国当时的社会改革运动和民事审判改革两股潮流汇合、相互作用而形成的。当时的法院积案很严重，安排听证要几个月，一个案件往往需要很长的时间，诉讼费用也就随之增加。因此，商人、社团和公司企业纷纷转向ADR这种方式。人们在实践中体验出ADR的好处，于是开始在在全国范围内建立起了许多的ADR组织。

20世纪70年代，美国律师协会建立起了解决争议的替代方法的专业委员会。之后，在各州、地区、各行业和全国范围内都组建起来了各种调解中心和ADR中心。美国司法ADR的地位第一次被正式承认是在1983年对《联邦民事诉讼规则》第十六条的修改中，修改后的第十六条要求法官考虑尽可能运用"司法外程序"解决纠纷，根据这一规定，联邦法院在随后的几年里逐渐尝试应用了最早期的司法ADR程序。1998年的ADR法是目前为止有关ADR立法的最重要成果，该法明确了ADR的含义、法律地位和管辖等一系列问题，但重点还在于授权给每一个联邦地区法院执行ADR程序，并且鼓励各法院通过地方法律来创造和使用ADR程序。

20世纪90年代以来，美国将ADR引入行政程序领域的行政过程，联邦地区法院允许包括行政案件在内的所有案件中都可以使用ADR，取得了很大的成功，并纷纷被英国、日本等国家效仿。①

二、ADR在行政过程中兴起的原因

一是司法危机。美国是一个多元化的国家，多元化不仅缔造了美国的繁荣，同时，也给美国带来了社会冲突与纠纷。权利的诉讼保护意识使得美国国民更青睐于将所发生的纠纷提交法院来解决。这一切使得美国的司法不堪忍受重负，难以应对日异月新的诉讼请求。美国在应对司法危机时，有了两种应对措施，一方面是对诉讼制度本身进行改革，另一方面是通过各种途径建立比诉讼更加便捷、合理的纠纷解决方式。在这种司法改革的背景下，ADR应运而生。

二是社会对纠纷解决方式的多样性需求。ADR是一种多元化的纠纷解决机制，多元化纷解决机制的合理性在于能满足社会主体对纠纷解决方式需求的多样性。诉讼固然是能在很大程度上满足当事人和社会主体对于正义的需求，能够解决纠纷、恢复被侵害的权利，但却是需要付出相当大的代价，比如时间，比如金钱。相比于此，许多的替代性纠纷解决方式则是在尽量地发挥当事人在纠纷解决中的自主选择性和功利主义的合理性，采取常识性的运作程序，争取做出接近情理的解决，并且以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为其基本目标，。

三是司法活动也可以以“合意”的方式、“非对抗性”理念的形成。ADR程序改革的主要原因，除了同民事程序中相同的前两个原因外，还体现在对行政过程民主化价值的追求中。

三、美国的ADR模式

1、附设在法院的ADR——这种模式实际上是把ADR作为诉讼程序中的一个环节，但即使这样做，按照以法院判决来解决纠纷的传统方法来看，ADR仍然被视为诉讼外的、不经过判决解决纠纷的程序。

2、民间的ADR——主要有仲裁和调停。

四、ADR的主要内容

根据美国《行政争议解决法》和《协商立法.》的有关规定，ADR制度主要就是包括和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判。

调解是指双方当事人申请第三者，第三者通过和纠纷主体的对话、协商来解决当事人纠纷的方式，这是ADR制度中最为较为常见的一种，同时也是其他ADR制度方式的基础。比较具有典型性的如中国民事诉讼的调解制度，日本民事诉讼中的调停制度。②它的价值主要体现在：首先，调解是在第三方（中立）的参与下进行的纠纷解决活动。调解者只是中立的第三方，而不是可能成为裁判者。其次，调解以当事人自愿为基础的。再次，调解协议本质上属于一种合同，其效力受法律保护。

谈判是历史最悠久的纠纷解决手段，不需要借助一些专门机关和第三人，它符合ADR制度的性质，并且在现代纠纷解决过程中作为一种技术频繁使用，而且在谈判中同样具有很多值得研究、探讨的地方。谈判是一种旨在说服对方的交流和对话，，其实质是一种双方活动，其目的在于达成纠纷或预防纠纷的协议。③

五、ADR机制在适用中的限制

尽管ADR有很多灵活、非正式、妥协性的优点，满足了人们在面对正式的、官方的行政程序中的诉讼要求，但是并非所有情况下都可以选择适用ADR的④。从美国的做法我们看出，美国行政争议的解决中有些情况是禁止使用ADR方式的，如：一是由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是极具权威的解决，而打算采用的程序不可能被普遍接受为一项有权威的先例；二是事件涉及政府政策的重大问题或者可能产生重大影响的，为此在最终决定作出前需要引入另外的程序，而打算采用的程序不可能产生供行政机关参考的政策；三是坚持已确定的政策对于确保个案决定的偏差不致增大有着特殊的重要性，而打算采用的程序不利于保持个案的一致性；四是事件对于未参与的个人或组织影响重大。

六、ADR对我国的借鉴意义

（一）实现解决方式的多元化。

无论对美国还是我国来说，发掘ADR的价值，是为了避免或者改变过度依赖诉讼的局面、寻求更有效的纠纷解决办法。因此，可借鉴并付诸实践的是：

第一，纠纷解决方式应当多元化，包括了诉讼的和非诉讼的，非诉讼的又囊括了很多的方式。但是我国目前只使用协商、调解、仲裁等基本程序，其实借鉴美国ADR的混合程序是完全可行的。

第二，什么样的纠纷适合用什么样的纠纷解决方式，虽没有很明确的答案，但在实践中我们是可以总结出很多规律的：（1）有不少纠纷既可以通过法院诉讼解决，也可以采用ADR方式解决。因次，进入法院诉讼程序的很大一部分纠纷其实是能够分流到ADR程序来解决的。这样做的好处是有效减轻法院负担，同时又支持ADR机构的发展和对ADR的运用，并使得当事人多了一个选项，争取更低成本、更快速地解决纠纷，有机会得到共赢的结果。（2）法院诉讼和ADR各有其独特价值和魅力，有些纠纷是不宜使用ADR方式解决。在倡导和鼓励使用ADR的同时，也要不断认识和研究ADR机制存在的固有缺陷，关注诉讼与ADR的各自价值和相互关系，给予ADR在整个纠纷解决机制中适当的定位。

第三，我国城乡发展、区域发展不同步，风俗习惯、社会规范、人的观念意识和受教育程度各方面都存在着较大的差异，纠纷解决模式也不能"一刀切"，要做到具体问题具体分析，这一定程度上也决定了各地方在探索非诉讼纠纷解决机制的多元化和提高了探索的挑战性。

（二）实现纠纷解决主体的多元化。

面临日益增加和越来越复杂的社会矛盾纠纷，只由国家单方面来承担纠纷解决任务是行不通的。美国ADR发展至今，民间不仅提供了大量纠纷解决途径，在法院使用的许多ADR程序中，也有来自民间的ADR工作者，他们提供很多服务，并且为法院ADR程序的建立做出了很多的努力。借鉴美国的经验，今后在我国的纠纷解决模式中，我们应当从"政府主导、社会参与"来入手，逐渐形成国家与社会的分工合作，发展民众力量在纠纷解决中的作用。

（三）实现纠纷解决组织和人才的专业化。

从微观方面来看，促进纠纷有效解决的关键之一是纠纷解决者的素质和能力。纠纷解决者至少需要具备两个要求：一是从事纠纷解决的意愿；二是纠纷解决的经验与技术。美国给我们的经验是，无论是ADR的专职人员，还是不具有ADR专职身份的律师、退休法官、治疗专家、企业家、学生，特别是社区纠纷解决组织招募的大量志愿者，都可以作为ADR的纠纷解决者。

（四）实现非诉讼纠纷解决方式的规则化。

美国ADR之所以能够成为当代ADR发展潮流中的学习楷模，受益于美国很多先进的ADR理念、原则、规则和程序以及系统化的ADR技术，并且在行政机关、法院、纠纷调解组织等实务部门中通过举办培训班等方式传递和推广ADR，在法学院、商学院和公共政策学院甚至在高中就被教授ADR，在报刊杂志、网络、研讨会上被介绍和讨论。而我国有悠久历史、实践证明也存在着效的传统调解，但是却说不清其中的机理；目前许多规定了调解的单行法律、法规，其调解程序和规则也比较粗略。所以，在学习和推广美国ADR那些普适性的技术和规则的同时，我们还需要对本土产生的非诉讼纠纷解决的经验进行分析和研究。在实践应用的基础上，把纠纷解决者个人所形成的零散、不确定的经验，转化为一整套可反复使用、可学习的、精细的ADR技术；只有规则化，才能被更多人研究和改进，进化出新的，适合我国国情的ADR制度，促使ADR方式更有效地解决纠纷，不断丰富ADR规则和技术。同时，不仅要确保ADR公正、有效地解决纠纷，同时还不能丧失其原有的独有价值。政府、法院、纠纷解决组织等也应当制定强制性或者倡导性的规则和程序。

（作者：昆明理工大学法学院2010级硕士研究生，研究方向：行政法）

注释：

①[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡，等，蔡彦敏等.纠纷解决——谈判、调解和其他机制.中国政法大学出版社，2004：198.

② 朱最新 社会转型中的行政调解制度.行政法学研究，2006，（2）.

③ 任喜荣.公民权利保障机制的完善.法制与社会发展，2003，（4）.

④许玉镇，李洪明.在调解中寻求平衡--试论当代中国的行政调解.行政与法，2003，（1）.