论幽灵抗辩之对策

摘 要：在刑事诉讼控方举证原则支配下，幽灵抗辩日益成为困扰法检机关办案的一大难题。为此，有必要建立幽灵抗辩分层审查模式，通过事实推定、举证责任转移、法官澄清义务三大制度逐次递进，切实解决幽灵抗辩所带来的矛盾与困局。

关键词：幽灵抗辩 事实推定 举证责任转移 法官澄清义务

幽灵抗辩，是指刑事被告人在刑事诉讼中，针对检察官的有罪指控，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解，又称为"海盗抗辩"。①在被告方进行幽灵抗辩的情形下，若固守控方举证原则，很可能陷入"被告方笑看风云，控诉方疲于奔命"的尴尬局面。那么，如何合理解决幽灵抗辩所带来的难题？

一、两大法系针对幽灵抗辩困境的处理模式

（一）英美法系当事人主义刑事诉讼模式下的举证责任转移制度

在英美法系，基于控辩平等、两造对抗的诉讼理念，法律赋予被告方与控诉方相近的取证能力与手段，故其并不固守控诉方举证原则，而是在被告方提出抗辩时，遵循"谁主张、谁举证"的原则以及举证责任转移的法理。

（二）大陆法系职权主义刑事诉讼模式下的法官澄清义务

在大陆法系，被告方既没有配合调查的义务、也没有提供证据信息的义务。在被告方提出抗辩时，法官须就抗辩事由的真伪承担澄清义务，即由法官依职权进行调查，被告方提出证据的责任实际上转由法官承担。

二、建立分层审查模式应对幽灵抗辩困局

考察两大法系各具特色的刑事诉讼模式，并结合我国刑事司法实践，学者就"幽灵抗辩"问题提出了不同的解决方案。有学者主张借鉴英美法系国家的举证责任转换制度；也有学者主张建立"事实推定制度"。 ②

（一）通过立法、司法解释建立事实推定制度

事实推定，也称"推论"，是指运用经验法则，通过间接事实之存在来推断主要事实之存在的一种证明方法。作为一种证明方法，事实推定应当有明确的依据；若将这一依据交由法检机关在司法个案中具体掌握，难免不损害法律的确定性，故应通过立法、司法解释以法律文件形式明确相关类型案件的事实推定依据。在我国现行立法及司法解释中，已经出现不少有关事实推定的法律条文。比如，高检院、公安部《追诉标准（三）》第1条第8款、第8款、第2条第4款、第5条第4款、第6条第5款分别规定了走私、贩卖、运输、制造案、非法持有案、走私制毒物品案、非法买卖制毒物品案中行为人主观明知的推定事由。但是，现有法律文件内容的有限性及滞后性，仅凭事实推定制度也绝不可能完全解决幽灵抗辩问题，故需要立法机关及高法、高检继续对司法实践中出现的相关情况进行总结归纳并发文指导，并辅之以补充的应对方法。

（二）吸收举证责任转换制度的合理因素

近年来，英美刑事司法制度的影响力日益增强，其当事人主义刑事诉讼模式中的有益元素，包括举证责任转换制度，正受到广泛讨论与借鉴。在幽灵抗辩困局中，存在一个不可忽视的事实，即被告方相对控诉方而言具有无可比拟的信息优势。因此，无论从合理分配证明责任的角度出发，还是从保障诉讼公正高效的角度出发，将抗辩事由的举证责任转移至被告方，均是较优的选择。在建立举证责任转移制度的过程中，还应当明确以下三个问题：第一，被告方是否需就其提出的全部抗辩事由承担举证责任？第二，该举证责任究竟是指提出证据的责任还是说服责任？第三，若被告方承担的是说服责任，则其所应承担的证明标准如何？针对上述第一点，学者一般认为被告方仅需就特定的几类抗辩事由承担举证责任，但具体到需承担举证责任的抗辩事由的种类，存在"法律要件分类说"、"直接与间接事实分类说"等不同主张。③笔者认为，首先，"法律要件分类说"着眼于犯罪构成要件体系，但举证责任分配制度与犯罪构成要件体系并不契合，一方面，违法性阻却事由和责任阻却事由并不能涵盖全部抗辩事由；另一方面，违法性阻却事由和责任阻却事由也并不都适于举证责任转移，如精神障碍的抗辩就不应当由被告方承当举证责任，故法律要件分类说有其天然的弊端，根据该学说所得出的分类结果在逻辑上并不周延。其次，直接与间接事实分类说着眼于待证抗辩事由是否直接成立或排除实体法效果，但该学说对于直接事实与间接事实的区分方法未予明确，亦未就以此为据分配被告人举证责任的原因进行合理解释，难以令人信服。针对上述第二、三点，司法实践中做法不一。在被告人提出积极抗辩的情况下，其具体承担的是提出证据的责任还是说服责任，应说服至证据优势程度还是无合理怀疑程度，英、美等国的规定有所不同，即便是美国其各州的规定也不统一。④

笔者认为，传统的控方举证主义的重要依据之一在于被告方取证手段的缺乏，但在当事人主义诉讼模式渐成主流、辩护方调查取证权不断扩大的今天，有必要对被告方课以全面的举证责任，至少是要求其提供可供查证的证据线索。控诉方对于被告方提供的证据线索有无查证的义务？笔者认为，在控诉方已经举证证实所指控的犯罪事实的情况下，其指控犯罪的任务已经完成，再要求控诉方就被告人提出的抗辩有无证据支持进行查证，并无法理依据，也不符合控诉方在刑事审判过程中的角色定位；但是，由于控诉方仍然对全案证据承担说服责任，故免除其查证义务并不意味着免除其相应的证明责任。对于被告人提出抗辩事由但无法提供合理的查证线索的，应判定其抗辩事由不存在、抗辩不成立。关于在被告方提供证据的情况下是否需进一步承担说服责任，笔者认为，将举证责任课以被告方的基础在于被告方对于自己提出的抗辩事由具有无可比拟的信息优势，而其提供证据后，这种控辩失衡的局面已不复存在，后续的事实认定以及法律适用已经有成熟的法学理论和司法规程可供遵循，继续将说服责任课以被告方并无法律依据，故说服责任仍限于控方承担为宜。据此，鉴于被告方不承担说服责任，也就无需再讨论其证明标准的问题。

（三）明确法官澄清义务，提升检察官辅助职能

新修订的《刑事诉讼法》第191条保留了法庭调查取证的权力，而根据该法第41条、第159条，控辩双方均有申请法院依职权调查证据的权利。如上所述，在被告方未能举证证实、法律亦未就特定抗辩事由预设推定规则的情形下，若被告方提供了合理可查的证据线索，或者被告方未能提供证据线索但法庭经审查发现确有调查核实可能性的，则法庭基于发现真实、积极中立的理念，应负有调查取证的责任，该种调查取证责任在学理上被称为"法官澄清义务"，在德国、法国以及我国台湾地区等地的《刑事诉讼法》中均有体现。同时，检察官基于其客观义务及其在刑事诉讼中的说服责任，也往往会在完成指控犯罪任务的同时通过推理、调查等方法配合法庭就被告方的抗辩事由进行核实，该种配合行为对于法庭正确查明案件事实也有重要意义。因此，有必要赋予检察官在抗辩事由审核过程中的辅权力，以确保检察官得以正确履行其在抗辩事由审核方面的辅助职能。

综上所述，笔者认为，有必要建立幽灵抗辩分层审查模式，即：首先，通过事实推定制度明确可以直接否定抗辩事由的情形；其次，在没有立法规范的情形下，借鉴英美法系举证责任转换制度合理分担举证责任；最后，在被告方未能履行举证责任的情形下，由法庭根据实际情况主动调查取证并由检察官进行辅助。以上三个层次逐一递进，足以合理解决幽灵抗辩困局。

三、结语

打击犯罪与保障人权是刑事诉讼法追求的两大目标，二者不可偏废。在通过控方举证原则保障被告人权利的同时，也应当就其划定合理界限，避免对控诉机关课加过分沉重的举证责任导致对犯罪人的纵容。在幽灵抗辩的情形下，控诉方举证负担与被告人人权保障之间的关系尤为紧张，如何正确应对幽灵抗辩所带来的挑战，考验着每一名法律人的智慧，也需要各位法律人的共同努力。

注释：

①万毅：《幽灵抗辩之对策研究》，载《法商研究》2008年第4期，第79-88页

②万毅：《幽灵抗辩之对策研究》，载《法商研究》2008年第4期，第79-88页

③程捷：《论刑事证明责任分配之迷思--兼谈二元分配方法论的提出》，载《法学评论》2001年第4期，第147-153页

④万毅：《幽灵抗辩之对策研究》，载《法商研究》2008年第4期，第79-88页

作者简介：金全，浙江省温州市鹿城区人民检察院公诉科。