论刑事诉讼平衡模式

修改后的刑事诉讼法规定，刑事证人有出庭作证的义务，符合一定情形的证人必须被强制出庭。但证人如何出庭、出庭证人证言与书面证人证言如何采信，如何落实证人保护、作证补贴等问题亟需找到答案。相对“究问式”刑事诉讼模式，证人出庭势必打破原有诉讼平衡。适应证人出庭制度之变，寻求新的诉讼平衡，需要司法理念及诉讼模式的转变与嬗变。

一、“为什么要出庭”——证人眼中的权利与义务平衡

A目睹一起械斗。作为证人，他多次被公安机关和检察院找去询问情况，因此误工被扣工资奖金。没有救济就没有权利，而没有权利又何谈义务。A不禁疑惑：为什么要出庭，凭什么要我作证？

（一）权利义务的平衡是刑事证人出庭的前提条件。法是以规定权利和义务的方式来运作的行为规范。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[1]权利的范畴大于义务，势必会造成权利的滥用，而义务的范畴大于权利，又会造成义务的躲避。刑事证人权利和义务实现一定的平衡，才有利于证人出庭制度的实施。

（二）刑事证人权利得到保障，证人才敢出庭、愿出庭。如果证人的权利得不到保障，甚至连生命都受到威胁，还要求其出庭作证，显然强人所难。刑事诉讼法规定证人出庭作证，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施，如不公开真实姓名、住址和工作单位等信息；禁止特定人员接触证人及其近亲属等。刑事诉讼法还明确了证人补偿制度：证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金或其他福利待遇。据此，证人可凭法庭作证传票，向单位请假，所在单位应当准许。今后，或许还会出台司法解释，法院可以处罚无正当理由不予准假出庭，导致严重后果的单位；所在单位因证人出庭作证而解除劳动合同或侵害其权益的，证人提起劳动合同纠纷，法律应当支持。

（三）刑事证人强制出庭制度，让关键证人必须出庭。刑事诉讼法第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。证人出庭要如实陈述知晓的案件事实，不得作伪证。如证人出庭作伪证，法院可以对其罚款或司法拘留，涉及刑事犯罪的，可以对其进行刑事处罚。这样就从立法层面将“证人有作证的义务”落到实处。

二“同样的机会，我也可能胜诉”——律师眼中的控诉与辩护平衡

李甲一起刑案。被告人张乙多次盗窃，数额巨大。李甲认为公诉机关的一起指控，因张乙没有作案时间无法认定，但案发时与张乙一起喝酒的钱丁不愿出庭作证，李甲毫无办法；另有一起指控，张乙不予认可，但有目击者王戊证实。庭审中，法庭认可了第一起犯罪指控，而第二起犯罪指控，证人王戊没有出庭，公诉人宣读证实张乙犯罪事实的证人证言。从证据角度来说，证言系公安机关依法获取，有证人签字，具备法律效力。但李甲认为如果王戊出庭，通过法庭质证，王戊或改变证言。因为不能申请法庭强制证人出庭，对庭审结果，他表示无奈。

（一）控诉与辩护平衡，有利于查清事实。我国刑事诉讼模式带有浓重的职权主义色彩，控方与辩方在诉讼权利方面有天壤之别。侦查机关、公诉机关为打击犯罪、指控犯罪，往往有选择性取舍证据，甚至“暴力取证”、“歪曲事实”。面对公诉机关提供的书面证言，被告人和辩护人往往无力辩解。这样的失衡庭审，背离法律精神，容易导致冤假错案。但证人出庭制度，让控方与辩方在法庭上实现了平衡，即便控方庭前有权收集对被告人不利的证据，而辩方无法获取对被告人有利的证据。但法庭上，双方均有权对出庭证人进行询问。

（二）控诉与辩护的平衡，体现司法文明和程序价值。证人出庭作证，可以有效地体现司法文明和程序价值。侦查机关为实现“打击犯罪”的效果，自觉或不自觉地对证人有诱导性或压迫性的提问。证人出庭作证，其在侦查阶段所作证言则“效力待定”，这可在一定程度上，避免侦查机关、公诉机关滥用司法权力。另一方面，所有证据在法庭上公开质证，通过控辩对抗，既体现客观公正的司法价值，也有利于被告人、被害人或家属接受判决结果。

三、“证人出庭意味什么”——司法者眼中的诉讼成本与收益平衡

张法官从事刑事审判工作二十年，发现案结事难了。法院判决后，被告人不服判，被害人不满意，上诉的上诉，上访的上访，办案压力很大。有同样困扰的还有王警官、李检察官，有时他们不禁设想，如果有更多的证人出庭，各方对质，诉讼参与者也许会更加理性面对裁判结果，不服刑事判决的申诉案件也将因此减少。

为推动庭审改革，维护司法权威，刑事诉讼法还需对以下内容进行明确。

（一）界定必须出庭证人的范围。首先，法律规定证人有出庭作证义务，但并不意味着全部刑事案件都要求证人出庭，应当根据控辩双方对案件事实的争议情况来确定证人是否需要出庭。据此，必须出庭证人应符合以下条件：一是公诉人、当事人或辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的。二是人民法院认为有必要出庭的。三是可能被判处无期徒刑、死刑的被告人申请出庭的。必须出庭作证的人员不出庭，其书面证据不能单独使用。其次，强制出庭作证的例外。刑事诉讼法吸收历史上“亲亲相隐”文化，对“被告人配偶、父母、子女”不采取强制到庭措施，这体现人道主义精神。不强制到庭不是反对出庭作证，只是公权机关不能将证人押解到法庭作证。如果被告的父母、子女、配偶愿意出庭，法庭当然应当允许。最后，如被告人自愿认罪或自愿认可部分犯罪，且证人证实内容与被告人自认内容一致的，证人可以不出庭。多名证人证实内容基本一致的，并非每一名证人都需出庭。刑事诉讼法第一百八十二条规定：在开庭前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。据此，法院召集公诉方、辩护方以及被告人举行的庭前会议可以确认出庭作证的证人名单。

（二）庭前会议确定出庭证人程序。庭前会议应包含出庭证人资格确认程序，即庭审前，由公诉机关提交证人名单，法院决定证人是否需要出庭、是否可以出庭。确证程序包括两方面内容，一是可以不出庭作证的确认，包括被告人自愿认罪的案件。对于被告人辩解“无罪“、”罪轻”或者认为认定事实有误，但对部分事实认可的，且证人所证实内容与认可事实一致的，也可以不出庭。二是对需要出庭作证的证人进行确认，确认的内容包括是否符合出庭条件，譬如是否具有作证能力，是否具备出庭可能性等。

（三）证言效力在法庭质证后确定。在原有的庭审模式中，未到庭证人的证言、鉴定人的鉴定意见和其他作为证据的文书，被当庭宣读。由于证人不能到庭，导致庭审中的质证、辩论形同虚设。刑事诉讼法明确了证人必须出庭的情形，这意味着如果证人不出庭，不但要受到处罚，其证言的效力也将大打折扣。笔者认为，证人出庭陈述的证言与其在侦查阶段的书面证言不一致的，以当庭陈述的证言为准；证人出庭陈述的证言与其他未出庭证人的书面证言不一致的，以出庭证人的当庭陈述为准；应当出庭而未出庭的证人证言不能单独作为证据使用。

法律追求的是公平正义，法律更显要的价值是终局性，而终局性不仅体现在裁判程序上的终局性，更应该体现在民众对法律解决纠纷终局性的认可与信仰。证人出庭，或许仅仅是司法审判模式的微小部分，折射的却是公开透明的诉讼程序和诉讼规则。无论被告人、被害人或者家属及社会公众，面对既定的规则、透明的程序，得出的结论必然有一致性的倾向。实体正义也许遥远，但毕竟程序正义，诉讼结果才有终局性的价值追求。这也许是所有司法人员案结事了的最朴素愿望。

结语

美国法学家伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”[2]而法律的信仰，必然是平和、理性的。没有绝对正义，但有绝对终局。公开、透明的诉讼程序，权利的平衡和制约，才是法律本身最大的价值。这不仅仅体现化解矛盾，解决纠纷，更应该体现在帮助诉讼当事人告别过去，走向更好的未来。

注释：

[1]《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1995年6月第2版，第173页。

[2][美]哈德罗·J·伯尔曼《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社，2003。