论取水权的优先权

摘 要：水资源对于人类从古至今都是非常重要的自然资源，特别是到现代社会，因为水资源的污染等原因，可利用水资源的不断减少，因此水资源的重要性则更显突出。在此基础上，通过分析世界范围内关于取水权的优先权的规定，结合我国当前的实际情况和具体的法律规定，确立取水权优先权，建立符合我国实际的取水权优先权原则和规则。这对于我国水资源的合理配置、可持续使用，及经济的持续发展具有重要的意义。

关键词：取水权；优先权；河岸权原则；先占用原则；优先权效力

一、取水权优先权的概述

取水权，从理论上来说，是水权的一种，是权利人根据法律的规定从地表水或地下水引取一定量水的权利。根据美、澳、日等国的立法，取水权是包括在水权中的，但依我国的《取水许可和水资源费征收管理条例》和《取水许可管理办法》的规定，我国所称取水权就等于水权，或者是广义的取水权。①

优先权，指物权的优先权，也称为物权的优先效力，是指在同一标的物上存在数个相互冲突、矛盾的权利时，有较强效力的权利排除较弱效力权利的权利②。这既有物权间的优先权问题，也有物权与债权间的优先权问题。但作为准物权的取水权，其优先权的效力又作何体现了？分析取水权的优先权制度，我们可以知道取水权的优先权制度在依河岸权原则等情况下，可以决定取水权是否产生，也可以确定取水权的取得；同时，也可在多个取水权并存的情况下，确定各取水权的先后顺序，平衡取水权利人之间的利益；此外，取水权优先权制度还可用来明确取水权优其他权利。总而言之，取水权优先权制度既可作为取水权的产生依据，也可用以确定取水权的优先顺序。

二、其他国家取水权优先权的比较研究

（一）美国取水权优先权制度

在美国，各州享有各自水资源的所有权，属公有资源。因此，由于美国各个州拥有各自的立法权，所以对取水权优先权的规定也不尽相同，呈现出地区性的差异。在美国东部地区，如阿肯萨斯、特拉华等州，由于拥有相对较丰富的水资源，所以一般都采用河岸权原则，在这种状况下，取水权与临水的陆地联系起来，使得拥有土地者可享有使用流经其土地的确定份额水资源的权利。而在如科罗拉多州、俄勒冈州等美国西部地区，由于其地理条件干旱缺水，用水相对紧张，因此则采先占用原则。在此原则下其包括三个方面内容：第一，先占用者享优先使用权；第二，水的使用不可损害他人利益；第三，不用即消灭。这就是美国关于取水权优先权的主要规定，根据不同的取水类型，也存在具体的规定，此处不再赘述。

（二）澳大利亚取水权优先权制度

在澳大利亚，水的储量也并不是很充沛，属于相对缺乏水资源的国家。由于澳大利亚曾是英国殖民地，所以早期的水权制度都是参考英国实行河岸权原则，毗邻河道的土地所有人拥有用水权，并且后代可以继承。到后来，发现河岸权原则并不符合澳大利亚相对缺水的现实，便以立法分离了水权与土地所有权，确立水资源属州政府所有的属性，并由其统一调整和分配。从二十世纪八十年代开始，可用以分配的水越来越少，导致水资源供求关系的逐步紧张，甚至在部分地区通过审批、授权的水量已经超过了可用的水量，想要通过申请获得取水权，对于一些新增的用水户就变得很难，于是开始规定水权的交易。发展到现在，各州的水权交易已得到广泛地推行，交易额也很大，并且固定的水权交易市场已在澳大利亚形成。

（三）日本取水权优先权制度

根据日本《河川法》规定：作为公共财产，要使用河流中的水资源必须取得相关部门批准。在日本的水法上，水权可以分为许可水权、习惯水权，前者按批准水权的时间先后来确定优先权，后者则包含上游用水优先权、旧水稻田优先权与平等用水优先权。③上游用水优先权类似于美国河岸权原则中的“处于上游的水权效力较强，位于下游的水权效力较弱”的规则，所以，即便下游取水权人的时间在前，上游取水权人仍优先于下游取水权人而用水。旧稻田原则是以引水灌溉稻田的先后而确定水权位序的原则，它与美国的先用水者获得在先位序的水权原则类似。日本的水法还确认了以下两点：其一，先占原则不适用与获得堤坝用益权的人，堤坝所蓄一定容量之水其有权使用用，当该定量之水蓄满之后，堤坝用益权人不仅从堤坝中使用这部分水量，而且可以从下游引取，该取水权的行使优先于其他取水权，尽管后者取得取水权的时间在先；其二，不管取得的时间的先后，暂时性水权或暂时性湿润年份水权均不享有优先性。

三、取水权优先权的相关原则及规则

由于取水权的优先权一方面可以作为取水权产生的依据，另一方面还可以确定取水权的优先顺序，因此，从这两个方面分别来看一下取水权优先权的相关原则及规则。

（一）在地表水作为取水权客体的情况下，确定取水权取得的优先权原则

1、河岸权原则

河岸权原则，也可称为岸边权原则，严格的讲，应该叫依河岸土地所有权或者使用权来确定取水权归属的原则。是指取水权是依附于与水相邻的土地的，也就是说，对于享有与河流相邻的土地所有权或者使用权的人当然享有对该河流的取水权。该原则的适用是很普遍的，在美国、澳大利亚都有此原则的运用。在美国的50个州中，就有39个州采用河岸权原则。具体说来，河岸权原则存在以下几个特点：第一，只要有河流的天然径流存在，并且某土地所有权人或者使用权人享有与河流毗邻的河岸土地，其便可以依该原则取得取水权，无需考虑河流的蓄水及其大小。第二，因为权利人对河岸边土地的所有权或者使用权，所以依照该原则取得取水权无需任何程序，其取得是自动的、当然的。第三，在该原则下，取水权没有时间长短的限制，取水权人可以永续利用，而且不会因为取水权人不利用水资源而丧失该权利。第四，因该原则取得取水权的人在行使该权利的时候，不能损害其他河岸所用权人或使用权人的权利。

在我国目前的法律规定中，尚未明确地规定河岸权原则取得取水权，但在多年实践中则一直存在着按照河岸权原则取得取水权的情况，也形成了习惯，在农村的取水纠纷大多数都以此进行解决。所以这种习惯法律可以认可。在我国，土地所有权属公有，属于国家和集体所有，因此由于在土地上存在的土地使用权、承包经营权可能由不同主体享有，既可以是对河岸享有的土地所有权的主体，也可以是对河岸土地拥有的承包经营权的主体，还可以是对河岸取得的国有土地使用权、建设用地使用权等权利的主体。所以按照河岸权原则获得的取水权的主体也呈现出多样化。

五、结语

取水权制度对于水资源规范化地开发、利用具有举足轻重的作用，而取水权的优先权对于确定取水权的产生以及在多个取水权并存时优先顺序的协调也有着不可或缺的地位。所以在立足我国当前的取水权及其优先权制度的基础之上，结合我国当前的具体实际，适当借鉴他国的有益做法，建立据有我国特色的取水权优先权制度，从而达到水资源的合理开发、分配和利用，为我国经济的发展、社会的进步提供有利条件。

注解：

① 崔建远.《准物权研究》.法律出版社2003版，第303页。

② 魏振瀛.《民法》.北京.北京大学出版社2010版，第212页。

③ Masayoshi，SATOH，Satoshi，KONO，Yonghuai，REN.日本水权体制中的水资源配置及管理，载《中国水利》2004年。

④ 《中华人民共和国水法》第48条第1款：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。

⑤ 陈年冰.取得时效的概念和构成要件，载《当代法学》2004年第4期。

⑥ 《中华人民共和国取水许可和水资源费征收管理条例》第5条：省、自治区、直辖区人民政府可以依据本条例规定的职责权限，在同一流域内或者区域内，根据实际情况对前款各项用水规定具体的先后顺序。

参考文献：

[1] 魏振瀛.民法[M].北京.北京大学出版社2010版.

[2] 陈年冰.取得时效的概念和构成要件[J].当代法学2004（4）.

[3] 崔建远.准物权研究[M].法律出版社2003（4）.

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