关于证人、鉴定人出庭规定的不足与完善

〔摘要〕 2012年刑事诉讼法的修改，体现出强化证人、鉴定人出庭的立法亮点，特别是在出庭的必要条件、强制手段、证据效力和经济补偿等四个方面对证人、鉴定人做出了差异性的规定，体现出与以往规定的不同；但也正是这种差异性的规定，暴露出一些不足，为此，仍有必要从这四个方面加以完善。

〔关键词〕 新刑诉法，出庭规定，必要条件，强制手段，证据效力，补偿问题

〔中图分类号〕D925.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）02-0126-03

在2012年刑事诉讼法的修改中，有关证人与鉴定人出庭的规定虽有很大的进步性，但仍有一定不足。为此，本文试图对新刑事诉讼法关于证人、鉴定人出庭规定的必要条件、强制手段、证据效力以及经济补偿等四个方面进行探讨，在此基础上提出进一步完善的思路。

一、关于证人、鉴定人出庭作证的必要条件

出于诉讼效率的考虑，并不需要所有的证人、鉴定人都出庭作证。新刑事诉讼法第187条第1款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”可见，证人出庭须同时具备三个条件：一是控辩双方任何一方对证人证言有异议，即只要相关当事人提出异议即可；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响（这等于赋予法官自由裁量的空间，因为控辩双方对此出现分歧时，由法官决定）；三是人民法院认为有必要（这等于赋予法官选择上的最后主导权）。

相比之下，鉴定人出庭条件规定的更加简单明确。新刑事诉讼法第187条第3款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。这里，鉴定人出庭仅规定了两个条件：一是控辩双方任何一方对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。鉴定人出庭不需要同时具备鉴定意见对案件定罪量刑有“重大影响”这一条件，体现了立法者“让鉴定人出庭变的更加容易”的价值导向，使“鉴定人出庭难”问题大为改观。

新刑事诉讼法第187条存在的一个严重不足是对“重大影响”规定的模糊不清，赋予法官扩大解释的空间，从而在实际上产生缩小证人出庭范围的结果，使“证人出庭难”问题在新法出台后有可能继续延续。根据《刑事诉讼法修正案（草案）》规定，“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”。草案显然将前两个条件视为一种情况，单独将“人民法院认为有必要”作为另一种情况。相较之下，新刑事诉讼法显然通过将两种情况的合并，要求三个条件同时成立，这在实际上加大了证人出庭的难度，并且法官在程序的选择上占据了绝对主导地位。因为为了获得法官“认为有必要”的裁断，控辩双方须对各自提供的证人出庭必要性承担相应的证明责任，这对双方来说可能十分困难，由此，“形式上的权利得到增强了，但权利的实现没有保障”。〔1 〕 （P374 ）

为消除“重大影响”在证人出庭作证条件问题上的模糊界定，可将其进一步细化。具体可参照2010年五机关联合的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定，要求证明必须达到证据确实、充分的七类事实，即：“（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实。”将证明该七种事实的证言视为对案件定罪量刑有“重大影响”的证言，提供此类证言的证人应当出庭作证。〔2 〕 （P18 ）此外，对于可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件，如果相关证言是直接证据或将对案件证明起关键作用的，则应当视为对案件定罪量刑有“重大影响”的证言；其他事项，则由法庭权衡。〔3 〕 （P29-30 ）

二、关于证人、鉴定人不履行出庭作证义务的强制手段

为落实证人、鉴定人出庭作证义务，必须有明确的强制手段。新刑事诉讼法第187条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”可见，在新刑事诉讼法中，除基于维护家庭成员之间必要的亲情、伦理价值而免除被告人某些近亲属出庭作证外，法庭可以强制证人出庭作证。

相比之下，刑事诉讼法修改过程中，对于“鉴定人不履行出庭作证义务”的惩戒性规定则表现出了曲折性与反复性。如《刑事诉讼法修正案（草案）》曾规定了“鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。” 即当鉴定人无正当理由不履行出庭义务时，与证人面临同样的强制手段。而在新刑事诉讼法中则删掉了此项规定。这也许是出于以下考虑：一是鉴定人毕竟不同于证人，证人作证凭借亲身感知的事实，本身具有不可替代性，而鉴定人作证凭借其专门知识，具有可替代性，某鉴定人不出庭完全可通过另行委托其他鉴定人达到事实认定之目的；二是法院对通知出庭而无正当理由不出庭作证的鉴定人，排除其提供的鉴定意见的证据效力，足以起到对鉴定人制裁的效果；三是对鉴定人采用司法建议的形式通知司法鉴定行政管理机关依法予以处理，能够发挥制裁的效果，司法行政部门采用行政处罚包括“撤销登记”等措施足以对鉴定人的鉴定资格乃至鉴定生涯构成影响；四是强制手段在实践中执行起来具有相当大的难度。刑事诉讼中鉴定资源主要集中在侦查机关，这使得法院如果对侦查机关的鉴定人无法执行强制手段，就只能落在社会鉴定机构鉴定人的头上，这种“选择性”适用必然导致更大的纠纷。可见，新刑事诉讼法对“鉴定人不履行出庭作证义务”所做出的有别于证人的差异性规定，体现了立法机关的前瞻性，也符合刑事诉讼的基本规律。〔4 〕 （P183-184 ）

纵观各国立法，证人拒不出庭的制裁手段主要为拘传、逮捕、拘留、羁押、罚款等，其中罚款最为普遍。如《法国刑事诉讼法》第110条规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处第五级违警罪的罚款；如果证人出庭但拒绝宣誓作证，预审法官也可以对其处以同样的处罚。”《日本刑事诉讼法》第160条和第161条规定：“证人没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处10万元以下的罚款，并责令其赔偿因拒证而产生的费用负担。没有正当理由而拒绝宣誓，或者拒绝提供证言的，处10万元以下的罚金或者拘留。犯前款罪的，可以根据情节并处罚金和拘留”。可以看出，各国的制裁手段主要是突出罚款的惩罚作用，同时具有严厉程度逐级递增的层次性，根据证人违反作证义务的程度不同而伴有不同等级的惩罚，这对我国立法不无启迪。新刑事诉讼法采取训诫与拘留的强制手段，在一定程度上体现出立法者意欲将制裁手段层次化的理念，然而，仍显得手段单一、层次跨越太大。为此有必要将保障证人出庭的强制手段进一步细化。如允许法院进行拘传，由司法警察执行，并且充实制裁的层次性，突出罚款的替代，严格管控人身自由制裁措施的适用。另外，对强制到庭对象应有所区别，明确应当被采取强制手段出庭的证人范围，不能一味强调所有证人的出庭义务，而不加以区别对待。

三、关于证人、鉴定人未出庭时证人证言、鉴定意见的证据效力

新刑事诉讼法第187条第3款规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。该款明确了拒不出庭的鉴定人提供的鉴定意见没有证据效力。这是刑事诉讼法第一次对程序性问题进行了后果规定，有利于确保鉴定人出庭接受控辩双方质证，从程序上提高了鉴定意见的可信度与说服力。但过往司法实践表明，鉴定人不出庭是常态，对鉴定意见通常采取书面或间接式的质证方式，显然难以对其科学性、客观性和关联性做出准确审查，也难以使当事人对鉴定人的公正性和权威性产生信服感，从而对法庭审理的公正性造成负面影响。〔5 〕 （P90 ）此次刑事诉讼法修改，通过否定拒不出庭鉴定人的鉴定意见的证据效力，凸显了立法者强化鉴定人出庭接受当事人质证的态度，必将有助于案件的审结，有助于司法鉴定意见争议的解决。

遗憾的是，新刑事诉讼法并未对拒不出庭的证人所做的庭前证言的证据效力做出规定。2012年11月通过的《最高人民法院关于适用的解释》第78条第3款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”据此，可以看出立法者对排除证人证言的谨慎态度，相比鉴定意见的直接排除，对前者的排除又附加了“法庭对其证言的真实性无法确认”的硬性条件，使得排除难度加大。这一规定是在法庭强制证人出庭等措施实施后仍未达到庭审效果的兜底性惩戒条款，其目的是进一步震慑应当出庭的证人。

纵观大陆法系的直接言词原则和英美法系的传闻证据规则，均不承认证人在法庭之外就案件事实所作的言词证言具有证据效力（不论这种证言是以书面的方式还是以他人转述的方式在法庭提出的），具有排除法官与原始证据之间的隔阂、确保控辩双方对对方证据进行质证、切断控诉方卷宗材料与裁判之间的联系功能，有益于实现程序正义与实体公正。〔6 〕 （P81 ）司法实践中，证人出庭比鉴定人出庭的需求更为普遍，如果证人不能出庭，法庭质证就会流于形式。新刑事诉讼法对证人的出庭范围、证人不作为的强制手段以及补偿和保护问题等均有涉及，惟独缺乏了后果性的规定。是否应当确认书面证据的效力，属于程序性裁判，但对当事人的实体权益也会产生影响。〔3 〕 （P31 ）因此，增加证人不履行出庭作证义务时“该证人证言不得作为定案的根据”的规定，强制证人出庭作证才具备可操作性。

四、关于证人、鉴定人出庭作证的补偿问题

出庭作证不能仅强调其法律义务，还必须以无损甚至有益于证人、鉴定人的经济利益为保障。新刑事诉讼法第63条规定：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。” 加强对证人作证经济利益的保障，有助于进一步提高证人履行作证义务的积极性。

然而，新刑事诉讼法却对鉴定人出庭作证的补偿问题没有提及，这不能不说是一大缺憾。目前，鉴定人出庭很多情况下是无偿的，即使是有补偿费用也极低，甚至还有法官拖欠鉴定人经济补偿费的现象。〔5 〕 （P91 ）相比普通证人仅需凭借自己亲身感知的案件事实向法庭作证，鉴定人必须进行案件相关知识的储备，为出庭应对各种质询，其所做的准备工作远远多于普通证人，出庭作证更需要经济补偿。鉴定人在英美法系被称作专家证人，出庭费用是按小时计费且数额很高，这体现了法庭对专家的尊重。我国司法实践中，由于法律准许“重新鉴定、补充鉴定”的规定以及“打官司就是打鉴定”理念的深入人心，最后出席法庭的鉴定人几乎都是各行业的专家教授，多年知识的积累在法庭如果得不到该有的尊重，势必会挫伤鉴定人出庭的积极性。另外，鉴定人出庭同样会带来一些不可避免的经济损失，例如交通费、食宿费、误工费等。为此，笔者认为，鉴于鉴定人出庭作证是利用所掌握的专门知识、专业技能阐明鉴定意见的可靠性和证据意义，具有极强的专业性，故鉴定人出庭作证的费用不应该仅仅参照普通证人的标准，而应当通过专门、具体的规定，对鉴定人出庭进行额外的补偿，以体现对专家的尊重。

参考文献：

〔1〕 田文昌，陈瑞华. 刑事辩护的中国经验〔M〕. 北京：北京大学出版社，2012.

〔2〕 万 毅.《刑事诉讼法修正案（草案）》证据制度修正条文释评〔J〕.证据学论坛，2012（17）.

〔3〕 叶 青.论刑事司法正义之实现——证人、鉴定人出庭作证保障问题研究〔J〕.太平洋学报，2011（4）.

〔4〕 郭 华.刑事鉴定制度修改的背景、争议及解读〔J〕.证据科学，2012（2）.

〔5〕 柯昌林.鉴定人出庭作证问题研究〔J〕.湖南社会科学，2011（3）.

〔6〕 赵 嵬.直接言词原则与刑事证人出庭作证问题〔J〕.北京科技大学学报（社会科学版），2008（3）.